Curitiba, 08 de janeiro de 2007

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Curitiba, 11 de maio de 2.007.
Conforme solicitado, segue anexo o parecer referente à jornada de trabalho
de médico concursado pela prefeitura.
1 – DO CASO CONCRETO .
Consta em solicitação de pesquisa que um determinado médico trabalha há
quinze anos em um posto de saúde municipal, devidamente aprovado mediante
concurso público.
Ocorre que era previsto no edital do mencionado concurso que se tratava de
trabalho de jornada de 4 horas diárias, porém o profissional em questão somente
trabalhava duas horas, atendendo nesse período efetivamente trabalhado o total de
16 consultas diárias.
Seguidamente, o Secretário de Saúde determinou pelo cumprimento do
horário predeterminado em edital, ou seja, 4 horas diárias.
Questiona-se se o mesmo é obrigado a cumprir determinada ordem ou e
existe algum direito adquirido em razão do fato de ter o mesmo trabalhado por
período reduzido durante quinze anos.
2 – DO DIREITO ADQUIRIDO.
A Lei de Introdução ao Código Civil define o que é direito adquirido no artigo
6º, § 2º, in verbis:
Art. 6º . ...
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§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício
tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem.
Dessa forma o direito adquirido pode ser entendido como aquele direito que
é conseqüência de um fato jurídico que já ocorreu, mas é uma conseqüência que
ainda não se efetivou. Ainda está pendente.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira:
Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém
por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo
pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São
os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam
os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para
seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao
arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade. 1
E na lição de Celso Bastos:
“Constitui-se num dos recursos de que se vale a constituição para limitar a
retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado
cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No
entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna
porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e
esta é uma das fontes principais de segurança do homem na terra”.2
Percebe-se nos textos acima a preocupação com a tutela do direito
adquirido, pois é um direito já incorporado ao patrimônio do seu titular.
Isso
fundamenta a restrição existente quanto ao instituto da retroatividade das leis, já que
as novas leis não podem agir retroativamente de forma a prejudicando os direitos
adquiridos.
1
2
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1961, v.1, pág. 125.
BASTOS, Celso. Dicionário de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 43.
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A Constituição Federal também corrobora com essa idéia, conforme se vê
abaixo:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;
O texto constitucional é, como a doutrina, protetivo do direito adquirido. É
por essa razão que ele está contido no artigo 5º, que trata sobre os direitos
fundamentais dos cidadãos.
3 – DA AQUISIÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO.
Indaga-se em pesquisa se o profissional de saúde em questão estaria
abrangido pelo instituto do direito adquirido, já que vem exercendo sua atividade
laboral de uma determinada forma durante quinze anos.
Quando o assunto é a aquisição de um direito adquirido deve-se levar em
conta o seguinte raciocínio: deve existir um direito que, mediante o preenchimento
de seus pressupostos legais, se torne adquirido.
Não trata o presente caso, de um direito. Trabalhar durante uma jornada
reduzida (de forma unilateral pelo empregado) não configura em um direito pelo
particular. E se não há direito, não se falará em direito a ser adquirido, como se verá
adiante.
O que ocorreu no caso em tela foi um cumprimento irregular de um contrato
de trabalho, no tocante à sua jornada, durante um determinado lapso temporal. A
omissão municipal em sanar esse vício durante o lapso temporal de quinze anos não
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supre a ilegalidade/ irregularidade no cumprimento do contrato de trabalho. A
irregularidade/ ilegalidade apontada quanto à forma de cumprimento da jornada
laborativa não convalesce com o tempo. E ainda, condutas irregulares ou ilícitas
nunca geram direitos adquiridos. É o respeito ao principio da legalidade.
Se o edital de concurso determina que a jornada de trabalho é de 4 horas
diárias, assim deve proceder o particular aprovado e contratado, pois está vinculado
ao edital. A idéia é de que o edital é a lei do concurso.
Deve-se entender, portanto, que o direito adquirido é um princípio
constitucional no qual a pessoa tem preservado o direito a uma situação
legalmente conquistada, mesmo que uma lei posterior modifique as normas.
Só surgirá direito adquirido quando a própria lei preceituar tal incorporação,
ou usar terminologia que conclua nesse sentido.
Diante disso, não se fala em direito adquirido em razão da prática de uma
conduta irregular ou ilegal, como ocorreu no caso em tela.
Isso corrobora com o princípio da segurança jurídica, que informa que
para o surgimento de um direito, é necessária a existência de uma norma que assim
o estabeleça. Não existe direito adquirido contrário à lei, pois isso ofenderia não só a
legalidade como também o instituto da segurança jurídica.
Especificamente a respeito da elevação da jornada de trabalho, pode-se
invocar a ementa do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 287.2610/MG (Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, D.J.
26.08.2005, pp. 621), com o seguinte teor:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR
PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. 1.
A jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que não
há direito adquirido a regime jurídico. O vínculo entre o servidor e a
Administração é de direito público, definido em lei, sendo inviável
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invocar esse postulado para tornar imutável o regime jurídico, ao
contrário do que ocorre com vínculos de natureza contratual, de direito
privado, este sim protegido contra modificações posteriores da lei. 2. Agravo
regimental improvido.” (grifos nossos).
Da ementa do acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional
Federal da Primeira Região nos autos da Apelação Cível n.º 1998.010.00.942740/MG(DJ 24.04.2000, p. 72), consta que:
"Observando o limite constitucional, a Administração é livre, por ato
normativo, para modificar horário de trabalho, ampliando ou reduzindo
a jornada, segundo critérios de conveniência do serviço público, sem
que importe a redução da remuneração de seus servidores, a qual não se
escalona por jornada fixa ou variável, ou seja, por quantidade de horas
trabalhadas, mas pelo padrão de vencimentos e outorga de vantagens
previstas em lei." (grifos nossos).
É um juízo que depende de critérios de conveniência do serviço público,
como se viu acima, que depende do juízo de valor da Administração Pública.
Dessa forma, conclui-se pela negativa da indagação, não há a possibilidade
de se argumentar o instituto do direito adquirido, pois esse, como já mencionado, só
pode se originar de uma conduta lícita bem como não se fala em direito adquirido
quanto ao regime de jornada de trabalho, como se viu oportunamente.
Salvo melhor juízo, este é o parecer.
Sem mais para o momento, nos colocamos à sua inteira disposição
para prestar quaisquer esclarecimentos.
Atenciosamente,
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