APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.3.000842-7 COMARCA : BELÉM RELATORA : Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE/APELADO : LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA ADVOGADO : APELADO/APELANTE : DENIS LOPES SERRUYA e OUTROS CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX ADVOGADO : TEREZINHA DE JESUS CRUZ REIS APELADO/APELANTE : RICARDO OLIMPIO BARROS CAVALEIRO DE MACEDO ADVOGADO : MARCOS ALEXANDRE FONTEL DE OLIVEIRA PROCURADOR DE JUSTIÇA : JOSÉ VICENTE DE MIRANDA FILHO APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZATÓRIA – INFILTRAÇÃO EM APARTAMENTO ORIGINADA EM ÁREA DE RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO – LAUDO PERICIAL - DANO MATERIAL COMPROVADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CONDOMÍNIO – UNANIMIDADE. 1. Empresa administradora é mera mandatária, portanto não é solidária em indenização por dano material causado pelo condomínio único responsável por prover os reparos. 2. Teoria da Chance Perdida - Proprietário do imóvel privado da possibilidade de obter melhor vantagem ao vender o apartamento se este estivesse livre das infiltrações. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados ACÓRDAM os Exmos. Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA, e conhecer e negar provimento ao recurso de CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão, e das notas taquigráficas arquivadas. O Julgamento foi presidido pelo Des. Constantino Augusto Guerreiro e representou o Parquet o Procurador de Justiça JOSÉ VICENTE DE MIRANDA FILHO. Belém, 07 de maio de 2009. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível manejada por LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA e CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX, nos autos da ação ordinária movida por RICARDO OLIMPIO BARROS CAVALEIRO DE MACEDO, em face de sentença de fls. 380/391, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor/apelado condenando os apelantes ao pagamento de R$11.606,98 (onze mil seiscentos e seis reais e noventa e oito centavos) a título de danos materiais. RICARDO OLIMPIO BARROS CAVALEIRO DE MACEDO propôs ação indenizatória por danos morais e materiais face a LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. Em suas pretensões atribuía a existência de dano material devido a ocorrência de infiltrações em seu apartamento determinadas pela má conservação do condomínio, especificamente, telhado e calhas na cobertura do edifício. Afirma que procurou a requerida para solução amigável dos problemas, contudo não obteve êxito. Procurou empresa especializada que lhe forneceu orçamento no valor de R$8.011,45 para realização de reparos necessários para corrigir os problemas. Quanto à pretensão da indenização por dano moral, alegou ter sofrido coação moral pelos empregados da requerida que se negaram a recolher o lixo, não abrem o portão da garagem e de pedestres, não entregam correspondências, impediram o uso de elevadores e interfone, violando em tudo a condição de condômino. Aditou a inicial pedindo o ingresso do CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX como litisconsórcio passivo. Pediu a condenação dos réus. LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. contestou afirmando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa posto que não houve comprovação de propriedade do imóvel por parte do autor, além de afirmar ilegitimidade passiva, pois as medidas descritas pelo autor foram conseqüência de decisão exclusiva dos próprios condôminos, tomada em assembleia geral em 08.06.2000 (fls. 20/23), não lhe assistindo qualquer responsabilidade nos fatos, pois sua posição seria de mera administradora e recebedora de ordens do condomínio, até mesmo porque a administradora passou a prestar serviços somente a partir de 01.07.2000, quase um mês depois da referida assembleia geral. No mérito mantém os argumentos que a responsabilidade pelos danos materiais e morais é do condomínio e não sua como pretende afirmar o autor. Afirmou que os documentos de fls. 26 e 27 foram obtidos através de fraude quando o autor solicitou aos funcionários do condomínio que assinassem folhas de papel em branco, que o fizeram por ignorância quanto às implicações. Pediu a impugnação dos mesmos. Diz que junta declaração de desmentido, contudo em certidão de fl. 58 constata-se que não o fez. Discorre sobre a obrigação de indenizar reafirmando sua ilegitimidade e ainda sobre a não demonstração de ocorrência de dano material pelo autor que teria se limitado a requerê-lo. Arguiu ainda a ausência de nexo causal entre o dano alegado e alguma culpa atribuída à ré. Pediu a exclusão da lide e alternativamente o indeferimento ao pedido do autor e sua condenação em custas, despesas e honorários. Houve réplica da contestação quando o autor junta documentos comprobatórios de propriedade do imóvel atingido pelas infiltrações (fls.61/76). Após a primeira audiência, infrutífera, o juízo determinou a citação do condomínio na condição de litisconsorte passivo e apresentação do contrato de prestação de serviços referido na contestação. CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX apresentou defesa alegando em síntese que não lhe cabe qualquer obrigação de reparação moral na espécie, uma vez que entregou à LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. a administração do condomínio e por isso responde ela civil e criminalmente por todos os atos praticados. Afirma que as infiltrações alegadas podem ter sido resultado de fatores alheios ao condomínio. Impugna o valor orçado pelo autor para os reparos. Afirma que não há prova do dano alegado e pede a realização de perícia. Pugna pela improcedência da ação com condenação do autor em custas e honorários. LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA replicou a contestação do CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX argüindo que em sendo comprovada a ocorrência de dano moral pelos fatos relatados pelo autor, a responsabilidade deve ser atribuída exclusivamente ao Condomínio uma vez que decorre de decisão tomada em assembleia geral do condomínio numa época que a Lótus sequer prestava serviços ali. O autor manifestou-se novamente para pedir que a culpa pelos danos por ele suportados fosse atribuída à ambas as rés nas formas de culpa in eligendo, culpa in vigilando e culpa in contrahendo. Realizadas audiências de instrução, o juízo optou por manifestar-se sobre a preliminar de ilegitimidade levantada por LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA apenas no julgamento do mérito e determinou a realização de perícia técnica, havendo as partes indicado assistentes. Em razão do posicionamento do juízo em audiência ter julgado improcedente a preliminar ilegitimidade ativa ad causum a ré LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA., opôs agravo retido (163/165). Realizada a perícia, a ré LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA manifestou-se pela nulidade do laudo pericial em razão da não participação do assistente técnico indicado por ela. Afirmou que não houvera intimação indicando a data e hora da realização da perícia afrontando assim o art. 431-A do CPC e 5ª, LIV e LV da CF (fls. 196/201). Em decisão monocrática o juízo rejeitou a impugnação do laudo oferecida pela ré LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. e marcou audiência de instrução e julgamento. LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA opôs agravo de instrumento visando a reforma da decisão acima, o qual foi conhecido e julgado procedente nos termos do Acórdão nº. 57.766 (fls. 246/250). Nova perícia realizada que concluiu pela existência de danos no imóvel do autor decorrentes de infiltrações oriundas da cobertura do prédio, a qual pertence à área condominial. Afirmou o perito que as infiltrações decorrem do péssimo estado de conservação do sistema de impermeabilização nas calhas e cobertura do edifício e através de tenhas de fibrocimento danificadas. Estimou em R$11.606,98 o custo para o reparo. CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX contesta os termos do laudo pericial e afirma que não ficaram provadas as alegações do autor, e afirma que o estado de conservação do apartamento do autor decorre da má manutenção ali realizada. (fls. 281/282). LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA com fundamentos firmados no laudo pericial, especificamente nas respostas aos quesitos formulados pela ré, reafirma a posição de que não lhe assiste nenhuma obrigação para reparar os danos constatados na perícia e sim ao CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX (fls. 283/284). Realizadas audiências de instrução quando foram ouvidas as partes (fls.327/333) e as testemunhas por elas indicadas (fls.337/344). Deduzidas as alegações finais das partes o juízo sentenciou parcialmente procedente o pedido do autor condenado os requeridos LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA e CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX ao pagamento em partes iguais de R$11.606,98 (onze mil seiscentos e seis reais e noventa e oito centavos) atualizado pelo INPC e acrescido de juros de 1% desde a citação. Aplicou a sucumbência recíproca determinando a compensação de custas e honorários. Apelaram tempestivamente todas as partes. Foi negado seguimento para a apelação do autor RICARDO OLIMPIO BARROS CAVALEIRO DE MACEDO em razão de a mesma estar deserta. Quanto a LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. pediu a reforma da sentença por erro in judicando na apreciação das provas e fatos da causa, afirmando que diante do conjunto probante dos autos (documentos e termos de audiência) não restou estabelecido nenhum nexo de causalidade que autorize a responsabilização da apelante para indenizar os danos apurados. Pede que seja julgado improcedente o pedido de indenização por dano material em relação à apelante extinguindo processo com resolução do mérito. CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX em suas razões pede que seja julgado improcedente o pedido do autor por perda de objeto. LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. acostou contra-razões (fls. 425/431) em resposta a apelação de CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX preliminarmente aderindo a tese de perda de objeto por falta de interesse de agir na sequência afirma que não mais assiste direito de indenização ao autor, uma vez que o mesmo vendeu o imóvel sendo este reformado pela atual proprietária. Em contra-razões o autor afirma ter deixado de ganhar R$30.000,00 (trinta mil reais) face à depreciação do imóvel causada pelas avarias objeto desta lide e por essa razão faz jus ao quanto indenizatório. Pede a confirmação in totum da sentença vergastada. É o relatório, submetido à revisão do Des. Constantino Guerreiro. VOTO Por preliminar de apelação, examina-se inicialmente o agravo retido da ré LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. interposto contra decisão que reconheceu a legitimidade ativa ad causum do autor RICARDO OLIMPIO BARROS CAVALEIRO DE MACEDO (fls.163/165). O art. 523, Caput do CPC impõe a que o agravo retido só será conhecido e julgado se presentes dois requisitos: a apelação deve ser conhecida e o agravante deve reiterar sua vontade de ver o agravo conhecido nas razões ou contra-razões de apelação. A não reiteração do agravo nesta fase (razões e contra-razões de apelação) implica em desistência tácita do recurso impedindo o seu conhecimento pelo Tribunal. Ausente na espécie a demonstração de interesse pelo agravante portanto a análise dos retidos está prejudicada, desta forma não os conheço . Passo assim ao exame de mérito. Como se viu do relatório, enfrenta-se recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou procedente a presente ação ordinária, determinando aos réus, Condomínio e Administradora o pagamento, dividido em partes iguais, de R$11.606,98 a título de danos materiais causados no apartamento do autor decorrentes de infiltrações provenientes da estrutura do prédio. A existência das infiltrações é incontroversa, bem como a sua procedência. O laudo pericial das fls. 260 e ss. concluiu que o revestimento de teto e parede, “pintura” do imóvel do autor, encontra-se em estado danificado em decorrência de infiltrações provenientes da cobertura do prédio, que pertence a área condominial. As infiltrações estão ocorrendo por duas causas: Pelo péssimo estado de conservação do sistema de impermeabilização encontrado nas calhas da cobertura do edifício (ver fotos I,II,III, IV e V); Através de telhas danificadas e soltas no telhado da cobertura do edifício (Ver foto VI).” Ainda o laudo pericial, por ocasião das resposta aos quesitos do autor RICARDO OLIMPIO afirma ainda que “o imóvel no estado que se encontra, apresenta um nível de desvalorização em torno de 10% a 15% do seu valor real” e em seguida nas respostas aos quesitos da LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA ao manifestar-se se seria “possível afirmar que o apartamento não estaria no presente estado se houvesse atuação preventiva do proprietário quando tomou conhecimento inicial das alegadas infiltrações”, o preito afirmou que “as infiltrações na residência do autor são decorrentes de problemas na cobertura do prédio, que é de responsabilidade total do condomínio, logo, o autor não tem responsabilidade e autoridade para intervir na 'causa' do problema a 'cobertura do prédio'. O juízo a quo desconsiderou os argumentos de ilegitimidade passiva da LOTUS sob a assertiva de que consta no contrato firmado entre a administradora e o condomínio, que a LOTUS se obriga a “Tomar todas as ações para manter a perfeita MANUTENÇÃO e CONSERVAÇÃO do prédio” (fls.91) e decidiu pela responsabilidade solidária com fundamento no art. 1.341, II do CC. Entendo de forma diversa do juízo de 1º Grau. O mesmo contrato CLAUSULA PRIMEIRA item 5 (fl.92) descreve: Através de visitas de vistoria e fiscalização será elaborado e entregue ao sindico, mensalmente, um relatório contendo as necessidades de MANUTENÇÃO e CONSERVAÇÃO do edifício. Cabe ao sindico definir as prioridades e alocação de recursos. A LOTUS buscará as propostas necessárias e remeterá ao sindico que autorizará, por escrito, qual deverá ser contratada. E mais adiante, na CLAUSULA QUINTA: Todas as despesas com material e serviços de terceiros (elétrico, hidráulico, jardinagem, ... ) e tudo mais que for gasto em favor da manutenção, conservação e/ou valorização do condomínio, correrá por conta do mesmo. Nesse passo, resta evidente que empresa administradora age em nome do condomínio, como mandatária, em atenção às deliberações tomadas em assembléia, na forma do artigo 653 do Código Civil, razão por que merece reforma a decisão apelada, que julgou solidariamente responsáveis Administradora e Condomínio. Incumbe assentar que a administradora age em auxílio do Síndico, que é de direito quem representa a sociedade condominial, não age em nome próprio, em razão do que, a não ser por atos negociais ou comportamentos com excesso de gestão pode arcar com responsabilidade civil–– . Nos autos consta que o autor solicitou formalmente à administradora da necessidade de reparos (fls.24/25) contudo essa solicitação se processa dando conhecimento à LOTUS do conteúdo da ata da reunião do condomínio de 05/02/01 (fls.22/23), ou seja, algo de conhecimento prévio do síndico e portanto do próprio condomínio. Como já dito no relatório o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX argumenta em suas razões de apelação que em face do autor ter vendido o apartamento e o atual proprietário realizado os reparos necessários e como a condenação visava à recuperação do imóvel sobreveio a falta de interesse de agir e por conseguinte deveria ser decretada a perda de objeto julgando-se improcedente o pedido do autor. Diferente do que alega o Condomínio, a r. sentença não vincula a indenização a reforma do imóvel apenas se utiliza do valor estimado para estabelecer parâmetro de liquidação da condenação por danos materiais, vejamos o dispositivo da sentença: Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo procedente em parte o pedido inicial, condenando os requeridos em partes iguais, a título de danos materiais em favor do autor a importância de R$11.606,98, consoante planilha de orçameto de fls. 267, (...). (grifei) Os danos materiais geralmente são divididos em duas espécies: os danos emergentes e os lucros cessantes. O dano emergente é representado pela diminuição patrimonial, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo . Em outros dizeres, o dano emergente compreende a perda ou diminuição de valores já existentes no patrimônio do lesado. Ele é de fácil constatação bastando confrontar a diferença do valor do patrimônio da vítima não fosse a ocorrência do dano, o que está alegado mas não comprovado pelo autor quando afirma ter perdido R$30.000,00 na venda do apartamento em razão das infiltrações. A doutrina mais moderna, atenta às transformações sociais, especialmente à aparição de novos bens jurídicos merecedores de tutela trabalha ainda com mais uma possibilidade: A Teoria da Perda da Chance. Na Teoria da Perda da Chance, entretanto, não existe um benefício futuro certo, ou seja, não existe uma certeza absoluta de que o ganho ocorreria, isto é, poderia tanto ser um resultado favorável como não. Caracteriza-se, portanto, quando alguém se vê privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo em virtude de uma conduta ofensiva. Em outras palavras, ela ocorre quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima , neste sentido: indenizatória por danos morais. transporte rodoviário intermunicipal. descumprimento contratual. competidores de down hill. campeonato gaúcho. impossibilidade de embarque das bicicletas em ônibus da empresa requerida. alegação de ausência de espaço no interior do veículo. Ausência de prova. atraso na chegada ao destino. perda de etapa classificatória. dano moral caracterizado. sentença de improcedência reformada. I. Preliminar de impugnação à AJG rejeitada por falta de prova da desnecessidade do benefício. II. Havendo injustificado impedimento dos passageiros, competidores de down hill, em transportar suas bagagens pela empresa de transporte coletivo, que culminou com a perda da etapa classificatória da competição, devida é a indenização a título de danos morais, seja pela perda de uma chance de melhor colocação no campeonato, seja pelo abalo psíquico que claramente resultou do descumprimento contratual. Recurso provido. Unânime. (TJRS - Recurso Inominado Nº 71001763796 - Primeira Turma Recursal Cível – Rel. João Pedro Cavalli Júnior - Diário de Justiça do dia 29/12/2008) RESPONSABILIDADE CIVIL - ADVOGADO QUE DEIXA DE ASSINAR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - ATO INEXISTENTE - ENTENDIMENTO PARTILHADO POR FORTE CORRENTE JURISPRUDENCIAL NA JUSTIÇA TRABALHISTA - CIRCUNSTÂNCIA DE CONHECIMENTO DO CAUSÍDICO - NEGLIGÊNCIA NA CONDUÇÃO DA CAUSA CONFIGURADA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - ACOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM PERCENTUAL QUE CONSIDERA A PROBABILIDADE DE ÊXITO DO RECURSO ORDINÁRIO - POSSIBILIDADE - BASE DE CÁLCULO QUE DEVERÁ CONSIDERAR O TOTAL DA CONDENAÇÃO NA DEMANDA TRABALHISTA - DANO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À HONRA OBJETIVA DA EMPRESA - LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. (TJPR - Apelação Cível Nº. 0502092-6 - 10ª Câmara Cível – Rel. Ronald Schulman - Diário de Justiça do dia 05/09/2008). RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. PROBABILIDADE SÉRIA E REAL. SITUAÇÃO DE VANTAGEM. VIOLAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE. EXTINÇÃO DA OPORTUNIDADE. DEVER DE REPARAÇÃO. PROBABILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO VANTAJOSA. independentemente da certeza em relação à concretização da chance, sua perda, quando configurar em si mesma uma probabilidade séria de ser obtida uma situação de vantagem, implica numa propriedade integrante da esfera jurídica de seu titular, passível, portanto, quando presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, de ser indenizada. havendo nexo de causalidade entre conduta afrontosa ao princípio da boa-fé objetiva e a dissipação da oportunidade de ser obtida uma situação vantajosa pela outra parte contratante resta constituída a responsabilidade civil pela perda de uma chance. o quantum indenizatório na responsabilidade civil pela perda de uma chance deve ser fixado em percentual que incidindo sobre o total da vantagem que poderia ser auferida, represente de forma razoável a probabilidade de ser configurada as expectativas da parte lesada, não podendo, contudo, em qualquer hipótese, ser confundida com a própria vantagem que poderia ser obtida. (TJMG - Apelação Cível N° 1.0024.05.700546-4/001 - 11ª Câmara Cível - Rel: SELMA MARQUES - Diário de Justiça do dia 09/10/2008). O próprio condomínio reconhece o dano ao argumentar em suas razões de recurso a fl. 405: “Ressalte-se que a atual moradora da unidade arcou com a quitação das pendências condominiais e o condomínio com a recuperação dos locais afetados pelas infiltrações”. Ante todo o exposto decido: Conheço e dou Provimento a apelação de LÓTUS ADMINISTRADORA LTDA. excluindo-a da lide por entender que a mesma agiu em nome do condomínio, portanto não era responsável pela execução dos reparos sem a prévia, expressa e formal determinação do sindico. Conheço e nego Provimento a apelação de CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO POLLUX condenando-o ao pagamento integral, devidamente corrigido, da indenização pelo dano fixado na r. sentença possível de ser vislumbrado abstratamente pela CHANCE PERDIDA, qual seja a possibilidade de obter melhor vantagem ao vender o apartamento se este estivesse livre das infiltrações. É como voto. Belém, 07 de maio de 2009. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora TJRS - Agravo de Instrumento - Nº 70024908063 20ª Camara Cível rel. NIWTON CARPES DA SILVAAGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. IMPEDIMENTO DE ACESSO EM CONDOMÍNIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA.É parte ilegítima a administradora do condomínio para responder a ação de indenização, quando atuando como mandatária do condomínio, sem indício de excesso de gestão ou abuso de direito. RECURSO DESPROVIDO. a Em jurisprudência do STJ já referida por este voto o Min. Ruy Rosado fixou a indenização um limite máximo de 20% sobre o valor total a ser obtido pela parte autora caso pudesse participar e vencesse o certame licitatório do qual não participou por conduta atribuída à parte ré daquele processo. Nutro julgado, REsp. 788.594-BA de relatoria do Min. Fernando Gonçalves, com maiores elementos para fixar a probabilidade da realização daCHANCEperdida, o STJ por sua 4ª Turma fixou em favor da autora na ação que ajuizou contra o SBT por deficiência na elaboração de pergunta atinente ao programa "Show do Milhão" o percentual de 25% do valor total que poderia ser obtido pela autora da demanda caso acertasse a pergunta que oferecia quatro opções de resposta. l