APELAÇÕES CÍVEIS Nº 1174405

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 1174405-5 (AÇÃO POPULAR E DE IMPROBIDADE), DA 1ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DE FOZ DO IGUAÇU Apelantes : (1) MINISTÉRIO PÚBLICO (2) PAULO MAC
DONALD GHISI (3) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA (4)
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA Apelados : AS PRÓPRIAS
PARTES e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA Relator : Des.
LEONEL CUNHA EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO
EM CONTRARIEDADE AO EDITAL. CONDUTA DOLOSA. CONFIGURAÇÃO DE ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 11, I e II, LEI Nº 8.429/1992). a) A licitação que deu
origem aos Contratos de Concessão de serviços de transporte coletivo celebrados em 1996
esgotou seus efeitos com o término do prazo contratual no ano de 2008, conforme previsto no
Edital de Concorrência Pública nº 028/96, que não estipulava prorrogação. b) Desse modo,
findo o prazo previsto originalmente terminou a vigência da concessão, sendo obrigatória
autorização da Câmara de Vereadores (artigo 133 da Lei Orgânica do Município de Foz do
Iguaçu) para que fosse realizada nova licitação, segundo o artigo 175 da Constituição da
República e o artigo 14 da Lei nº 8.987/1995, caso o Município não preferisse executar
diretamente os serviços de transporte coletivo. c) Sabe-se que, no âmbito da Administração
Pública, não se outorga ao Administrador a faculdade de prorrogar contrato de concessão na
iminência de findar, a seu critério subjetivo, contrariando preceitos legais e constitucionais, em
especial os princípios da isonomia, impessoalidade, legalidade e moralidade administrativa. d)
Destarte, mesmo tendo pleno e prévio conhecimento de que os Contratos de Concessão,
conforme amplamente demonstrado com a produção da prova testemunhal e de seu próprio
depoimento, e, que a Câmara de Vereadores tem procedimentos próprios e que demandam
tempo, o Prefeito Municipal encaminhou apenas um (1) mês antes do término do prazo
contratual o pedido de autorização para abertura de procedimento licitatório com o objetivo
de celebração de novos Contratos de Concessão. e) É bem de ver, ainda, que a opção de
gestão administrativa do Chefe do Poder Executivo em realizar estudos para alteração no
sistema de transporte deveria ter sido conjugada com as normas que regem as concessões,
licitações e contratos administrativos, ou seja, deveria ter ocorrido em momento anterior,
sendo que de seu retardamento resultaram a celebração de termos aditivos em
desconformidade com a legislação. f) Nessas condições, verifica-se que o estado de
emergência criado, propositadamente, pelo Administrador, com a finalidade de postergar a
licitação, atenta gravemente contra os princípios da administração, configurando a hipótese do
artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato
de ofício"), ao passo que a celebração dos aditivos sem a previsão no Edital e no Contrato
amolda-se ao inciso I do mesmo artigo ("praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"). g) Constata-se, pois, o
dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar o ato ilícito, pelas circunstâncias de que
o Prefeito tem conhecimentos jurídicos e experiência na administração pública, eis que
declarou ter conhecimento das regras de licitação e já ter exercido os cargos de Vereador,
Vice-Prefeito e Secretário Municipal de Obras, com plena ciência das consequências de seus
atos, especialmente depois das advertências lançadas no Parecer Jurídico. h) Com efeito,
esperava-se do então Prefeito, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, o mínimo de zelo
em relação às exigências legais pertinentes, muito mais quando expressamente contidas na
Constituição Federal, na Lei Orgânica do Município e nos demais dispositivos legais citados,
restando configurada sua intenção de burlar o princípio da legalidade. i) Além disso, verifica-se
que as duas (2) empresas não estavam em condições de contratar com o Poder Público ante a
ausência de regularidade financeira, fato este segundo as testemunhas, de conhecimento
público e notório. j) Configura-se, novamente, violação ao artigo 11, inciso I, da Lei de
Improbidade Administrativa, eis que essas empresas não cumpriam com os requisitos de
regularidade financeira, circunstâncias cuja análise deveria ter precedido a celebração das
prorrogações, violando, assim, os artigos 27, inciso IV, e 29, "caput" e incisos III e IV, da Lei nº
8.666/1993. l) Noutro aspecto, as pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos ímprobos possuem
legitimidade para responderem à ação, na forma do artigo 3º da Lei de Improbidade
Administrativa que: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". m) No caso, é evidente que as
pessoas jurídicas concorreram para os atos ímprobos, tanto que aceitaram participar das
prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto, mediante a assinatura dos
ilegais termos aditivos aos Contratos de Concessão. 2) DIREITO ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS
CONDUTAS. Na Ação de Improbidade Administrativa a gradação da sanção deve observar o
princípio da proporcionalidade, bem como a extensão do dano ao bem jurídico tutelado,
respeitando-se, ainda, o princípio da individualização da pena, com indicação dos fundamentos
de sua aplicação, conforme estabelece o artigo 12, paragrafo único, da Lei nº 8.429/1992. 3)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. a) O trabalho desempenhado pelo Promotor de Justiça
quando da propositura e acompanhamento de ações é obrigação institucional previamente
paga pelo Estado, não podendo ser, ainda, remunerado pela condenação do vencido em
pagamento de honorários advocatícios, porque de trabalho advocatício não se trata, nem com
ele se confunde. b) Mesmo que tal verba se destine a Fundo para tanto especialmente criado,
ainda assim descabe o pagamento, sobretudo porque esse mesmo Fundo não está disposto a
pagar honorários quando vencida a Instituição. c) A propósito, esta Corte editou o enunciado
nº 2, da 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, segundo o qual "Em sede de ação civil pública, a condenação
do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese
de comprovada e inequívoca má-fé; dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da
interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar- se dessa
verba, quando for vencedor na ação civil pública". 4) DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL.
PRORROGAÇÃO DE PRAZO. EMPRESAS BENEFICIADAS EM SITUAÇÃO FISCAL IRREGULAR. DANO
À MORALIDADE CARACTERIZADO. a) O dano à moralidade administrativa é evidente, pois a
legislação não permitia a prorrogação dos Contratos, que ainda assim ocorreram em benefícios
de empresas cuja situação fiscal nem autorizava que continuassem a prestar os serviços no
âmbito do contrato regularmente licitado. b) Tais fatos comprometem a credibilidade da
Administração como um todo, e a sensação de que as regras não são cumpridas ou que alguns
gozam de indevido privilégios, o que acaba por desacreditar do Poder Público. c) A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que a Ação Popular é
cabível para a proteção da moralidade administrativa, mesmo que inexistente o dano material
ao patrimônio público. d) Por isso, é caso de manter a sentença que determinou a anulação
dos termos aditivos impugnados, pois a conduta das Rés é bastante grave para a imagem e
credibilidade da Administração Pública, resultando em evidente dano à moralidade. 5) APELOS
DAS RÉS VIAÇÃO ITAIPU LTDA E EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA A QUE SE DÁ
PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA EXCLUIR A VERBA DE HONORÁRIOS FIXADOS NA AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, EXTENSIVO AOS DEMAIS RÉUS (Vencido o Relator, prevalecendo o
entendimento do Desembargador XISTO PEREIRA, que os exclui de ofício). APELOS DOS RÉUS
PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO A QUE SE DÁ PARCIAL
PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO, EM MENOR EXTENSÃO, QUANTO A
ATUALIZAÇÃO DA MULTA CIVIL.
Vistos, RELATÓRIO
DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO propôs Ação Civil Pública por de Ato de Improbidade Administrativa
em face do MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA, IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES
LTDA, VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL
(fls. 03/14), alegando que: a) o Prefeito Municipal de
Foz do Iguaçu, PAULO MAC DONALD GHISI, em 23/07/2008, assinou Termos Aditivos aos
Contratos de Concessão de Serviços de Transporte Coletivo nºs 122/1996, 123/1996, 124/1996
e 125/1996, respectivamente, com as empresas TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA,
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, EXPRESSO CIDADE DE FOZ TRANPORTES LTDA e VIAÇÃO ITAIPU
LTDA, prorrogando a vigência dos Contratos, sem autorização legal e desrespeitando o dever
de licitar; b) os Contratos originais estipularam prazo determinado, sem prever prorrogação, e,
por isso a necessidade de nova licitação; c) as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTE
LTDA e VIAÇÃO ITAIPU LTDA não possuíam as exigências legais para celebrar contrato com o
Poder Público; d) ao celebrar a prorrogação do prazo, sem a devida licitação, há a subsunção
na conduta descrita no artigo 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa; e, e) ao
celebrar os Aditivos Contratuais com as empresas que não atendiam as exigências legais, há a
subsunção ao artigo 11, "caput" e inciso I da Lei de Improbidade Administrativa. Pediu
liminarmente fosse declarada a nulidade dos Termos Aditivos aos Contratos de Concessão e
determinado ao Município que iniciasse
imediatamente novo procedimento licitatório para a concessão dos serviços de transporte
público municipal de passageiros, e, ao final, fosse julgado procedente a ação, confirmando a
liminar, bem como fossem os Réus, exceto o Município, condenados nas sanções previstas no
artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, ou, subsidiariamente, condenados nas sanções
previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992.
2) A decisão (fls. 454/461) deferiu parcialmente o pedido liminar, determinando ao MUNICÍPIO
DE FOZ DO IGUAÇU que iniciasse imediatamente os atos necessários para regularizar a
situação do transporte coletivo municipal, empreendendo as diligências necessárias para
prestar o serviço diretamente, ou obtendo autorização legislativa e deflagrando o processo de
licitação, bem como fixou o prazo de cinco (5) dias úteis para que seja comprovado nos autos o
início dos procedimentos necessários, e, ainda, fixou o prazo de máximo de sessenta (60) dias
contados para a sua conclusão, momento a partir do qual os efeitos dos aditivos mencionados
na petição inicial estarão automaticamente suspensos.
3) Contra essa decisão, o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (fls. 478/486) opôs Embargos de
Declaração, os quais foram rejeitados e as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES
LTDA, IRMÃOS RAFAGNIN LTDA e TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA, VIAÇÃO ITAIPU LTDA
e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e MUNICÍPIO DE FOZ
DO IGUAÇU interpuseram Agravo de Instrumento, respectivamente, juntados nas fls.
567/595, 598/624, 629/641 e 647/660, aos quais foram, respectivamente, negado seguimento
(Agravo nº 608236-4 - fls. 1.488/1.491), dado parcial provimento ao Agravo, apenas para
aumentar em mais 60 (sessenta) dias o prazo concedido pela decisão agravada, (Agravo nº
608417-9 - fls. 2.397/2.404), negado provimento (Agravo nº 607891-1 fls.
2.382/2.386) e negado provimento (Agravo nº 608435-7 fls. 2.373/2.378).
4) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA
apresentaram manifestação prévia (fls. 539/546), alegando que: a) os contratos originários,
firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano,
foram precedidos de
licitação; b) a Administração Pública, com base no critério de conveniência e oportunidade,
prorrogou a vigência dos respectivos contratos, ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do
Iguaçu em autorizar o processo licitatório, conforme ordena o artigo 133, "caput", da Lei
Orgânica do Município; c) a prorrogação dos contratos de concessão não padece de
ilegalidade, pois foi realizada com fulcro no artigo 175, parágrafo 1º, inciso I, da Constituição
Federal, no artigo 57, inciso II e parágrafo 2º da Lei nº 8.666/1993 e artigo 15 da Lei Municipal
nº 1.993/1995; d) embora o artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 estabeleça que a duração dos
contratos administrativos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
observa-se que a regra não é absoluta porque o próprio artigo em seus incisos enumera
exceções; e, e) não existiu fraude no ato de incorporação da empresa Viação Itaipu Ltda pela
empresa Gatti Grande Agência de Tour Turístico Internacional Ltda, na medida em que o
processo administrativo de registro não foi concluído porque as exigências, sobretudo de
avaliação patrimonial, tornaram excessivamente onerosa a iniciativa de incorporação,
inviabilizando, assim, o projeto, bem como que tomaram conhecimento das exigências,
posteriormente, ao ato de entrega das certidões.
5) PAULO MAC DONALD GHISI apresentou manifestação prévia (fls. 669/685), alegando que: a)
a Administração Pública prorrogou a vigência dos respectivos contratos ante a inércia da
Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em autorizar o início do processo de licitação, bem como
porque é possível a prorrogação contratual, nos termos do artigo 57, inciso II, da Lei nº
8.666/1993, por tratar-se de serviço essencial; b) se houve morosidade em enviar o projeto de
Lei para a Câmara de Vereadores, tal fato se deve à ausência de atuação do jurídico, pois é o
setor responsável pelo acompanhamento da execução e vigência dos contratos firmados com
o Município; c) desconhecia as questões atinentes à falta de regularidade de duas (2) empresas
que tiveram os seu contratos prorrogados, pois compete ao setor de Compras e Licitações
averiguar a capacidade financeira das empresas; d) não agiu com dolo, requisito necessário
para caracterizar o ato de improbidade, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, apenas
buscou manter a prestação do serviço público de transporte coletivo de passageiros; e, e) não
houve dano ao erário, requisito indispensável para a
caracterização do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, pois os "valores despendidos são
compatíveis aos praticados no mercado e revertem-se para o custeio do serviço de transporte
coletivo de passageiros" (f. 680, destacado).
6) MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU apresentou manifestação prévia (fls. 688/691), alegando
que: a) ilegitimidade passiva, pois o MUNICÍPIO é o ente que o Autor busca proteger; e, b)
tentou dar início a novo processo licitatório; no entanto, o projeto de lei não foi aprovado pela
Câmara Municipal e, por isso, buscando garantir a continuidade do serviço público de
transporte coletivo, optou por prorrogar os prazos dos contratos, enquanto eram realizados os
estudos técnicos necessários para a instauração de novo processo licitatório.
7) EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apresentou manifestação prévia (fls.
693/723), alegando que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a
prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; b) a
Administração Pública, com base no critério de conveniência e oportunidade,
prorrogou a vigência dos respectivos contratos, ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do
Iguaçu em iniciar o procedimento licitatório; c) a prorrogação dos contratos de concessão foi
legal e observou o regime jurídico administrativo; d) o MUNICÍPIO, na qualidade de poder
concedente, impôs às empresas operadoras do sistema de transporte coletivo prejuízos
decorrentes de defasagem tarifária, de modo que a prorrogação do prazo contratual é uma
forma de recompor os prejuízos antes arcados; e) a prorrogação não pode considerada nula,
sob o fundamento de inexistência de certidões de regularidade, pois a existência de débitos
fiscais decorre do "déficit de sua remuneração pela prestação do serviço público" (f. 707), bem
como porque a irregularidade fiscal, por não ter acarretado inexecução contratual ou afetado
a qualidade da prestação do serviço, não configura hipótese de extinção da concessão; f) é
necessário instaurar previamente o devido processo administrativo para a extinção das
concessões, a fim de se apurar as indenizações que lhe são devidas; g) a necessidade de prazo
razoável para a regularização da situação do transporte coletivo; e, h) inexiste ato de
improbidade administrativa, pois ainda que presente a conduta contrária aos princípios da
Administração, não houve dolo e nem prejuízo ao erário.
8) IRMÃOS RAFAGNIN LTDA e TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA apresentaram
manifestação prévia (fls. 1.007/1.042), alegando que: a) os contratos originários, firmados em
1996, que concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram
precedidos de licitação; b) a possibilidade de prorrogação dos contratos está previsto na Lei
Municipal nº 1.993/1995, na Constituição Federal, na Lei nº 8.987/1995 e nos Contratos de
Concessão; c) a Administração Pública prorrogou a vigência dos contratos ante a inércia da
Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em iniciar o procedimento licitatório; d) os Aditivos
Contratuais, cujo objeto é a prorrogação do prazo, são válidos, e, portanto, devem ser
observados; e) agiu com boa-fé, de modo que tem direito à manutenção do contrato até o
termo final; f) é necessário instaurar previamente o devido processo administrativo para a
extinção das concessões, a fim de se apurar as indenizações que lhe são devidas; g) durante a
vigência do Contrato suportaram prejuízos decorrentes da defasagem do valor das tarifas, de
modo que a prorrogação do prazo
contratual é uma forma de recomposição do desequilíbrio econômico-financeiro; h) a
necessidade de prazo razoável para a regularização da situação do transporte coletivo; e, i)
inexiste ato de improbidade administrativa, pois ainda que presente a conduta contrária aos
princípios da Administração, não houve dolo e nem prejuízo ao erário.
9) O despacho (fls. 1.520/1.521) determinou o desapensamento da Ação Popular, bem como
fosse anotado na capa dos autos da Ação Popular que uma ação é conexa à outra e que os
processos deverão ser reunidos, eventualmente se for necessária a instrução, e
obrigatoriamente por ocasião da sentença.
10) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (fls.
1.527/1.530) requereu fosse reconsiderado o prazo para a conclusão do processo de licitação.
11) O MINISTÉRIO PÚBLICO (fls.
1.783/1.786) requereu fosse o MUNICÍPIO oficiado para manifestar-se a respeito do
andamento do processo de licitação, que ocorreu na petição juntada na f. 1.788.
12) A decisão (fls. 1.924/1.928) recebeu a
petição inicial, determinando a citação dos Réus para apresentarem contestação, bem como
consignou que a liminar ainda não tinha sido cumprida.
13) TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA contestou (fls. 1.938/1.974), reprisando as
alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando que: a) não há como se admitir
que os fatos narrados na petição inicial impliquem em lesividade ao erário, na medida em que
a ocorrência de prejuízos deveria ter sido demonstrado pelo Autor, nos termos do artigo 333
do Código de Processo Civil; e, b) para caracterizar a improbidade administrativa não basta,
por si só, a ilegalidade do ato, devendo, restar demonstrado o dolo e má-fé.
14) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL
LTDA contestaram (fls. 1.976/1.988), reprisando as alegações constantes da manifestação
prévia e acrescentando que: a) inexiste a subsunção ao artigo 3º e artigo 10, inciso VIII, da Lei
nº 8.429/1992, pois não ocorreu contratação sem licitação, mas, sim prorrogação de um
Contrato anteriormente licitado, bem como não há falar-se em enriquecimento ilícito, pois o
serviço está
sendo prestado; b) ao firmar o Aditivo Contratual de prorrogação visava restabelecer o
desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato causado pelo Poder Concedente, eis que nas
obrigações inicialmente pactuadas não estavam a concessão de desconto no vale transporte
para estudante, instalação de transporte integrado, instalação de catracas eletrônicas e a
existência de transporte clandestino de passageiros; c) a irregularidade fiscal decorre do
próprio Contrato, pois antes de 1996 não tinha dívidas e débitos, bem como que o
parcelamento de tributos vencidos não significa irregularidade fiscal; d) não agiu com dolo ou
má-fé; e, e) não há falar-se em violação ao princípio da legalidade, pois ausente disposição
proibindo a prorrogação, pelo contrário, o artigo 15 da Lei Municipal nº 1.993/1995 previa a
possibilidade.
15) EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA contestou (fls. 1.992/2.014), reprisando as
alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando que: a) inexiste a subsunção ao
artigo 3º e artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, pois não ocorreu contratação sem
licitação, mas, sim prorrogação de um Contrato anteriormente licitado, bem como não há
falar-se em enriquecimento ilícito,
pois o serviço está sendo prestado; b) ao firmar o Aditivo Contratual de prorrogação visava
restabelecer o desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato causado pelo Poder
Concedente, eis que nas obrigações inicialmente pactuadas não estavam a concessão de
desconto no vale transporte para estudante, instalação de transporte integrado, instalação de
catracas eletrônicas e a existência de transporte clandestino de passageiros; c) a irregularidade
fiscal decorre do próprio Contrato, pois antes de 1996 não tinha dívidas e débitos, bem como
que o parcelamento de tributos vencidos não significa irregularidade fiscal; d) não agiu com
dolo ou má-fé; e, e) não há falar-se em violação ao princípio da legalidade, pois ausente
disposição proibindo a prorrogação, pelo contrário, o artigo 15 da Lei Municipal nº 1.993/1995
previa a possibilidade.
16) PAULO MAC DONALD GHISI contestou (fls. 2.021/2.037), reprisando as alegações
constantes da manifestação prévia e acrescentando que realizou e está realizando todos os
atos para concretização da licitação para concessão do serviço público de transporte de
passageiros.
17) IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contestou (fls.
2.040/2.083), reprisando as alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando
que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços
de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação e continham cláusula que
possibilitava a prorrogação dos Contratos, de modo que decaiu eventual direito a anulação do
ato, pois já transcorreu mais de doze (12) anos; e, b) o ato de improbidade está prescrito
porque aplica-se, no caso, o prazo previsto no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.427/1992, e, já
transcorreu mais de cinco (5) anos do término do mandado do Prefeito Dobrandino Gustavo
da Silva, que firmou o Contrato de Concessão, cuja legalidade da cláusula de prorrogação é
questionada.
18) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, apesar de devidamente citado, não apresentou
contestação.
19) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (f.
2.160) requereu a juntada de documentos relativos à Concorrência nº 005/2010, cujo objeto é
a exploração do serviço público de transporte coletivo e, posteriormente, juntou cópia da
publicação da
homologação do processo licitatório, conforme se infere da petição de f. 2.341.
20) O despacho (f. 2.344) determinou a manifestação das partes a respeito da pretensão de
produzir provas. O MINISTÉRIO PÚBLICO (f. 2.347) e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA (f. 2.349)
manifestaram-se pela desnecessidade de produção de provas, enquanto que VIAÇÃO ITAIPU
LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA (f. 2.348) e
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA (f.
2.350) requereram a produção de prova testemunhal e, por fim, PAULO MAC DONALD GHISI (f.
2.353) requereu a produção de prova testemunhal e documental.
21) O processo foi saneado nas fls.
2.361/2.362, ordenando-se a produção da prova testemunhal requerida e de ouvida dos Réus.
22) Após ouvidas as partes e as testemunhas arroladas (fls. 2.495/2.428 e fls.
2.460/2.462), foi prolatada a sentença (fls.
2.570/2.592), julgando procedentes os pedidos formulados na Ação Popular e parcialmente
procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública, anulando os Termos Aditivos
celebrados e condenando os Réus, exceto o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, ao pagamento de
multa civil no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigidos a partir da sentença, na
forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, bem como condenar os Réus na Ação Civil Pública ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 2.000,00 (dois mil
reais), que deverão ser revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público, ao passo que
condenou os Réus na Ação Popular ao pagamento das custas processuais e honorários, fixados
em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
23) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apelaram (fls.
2.596/2.612), alegando que: a) a omissão do Prefeito em instaurar processo licitatório não
pode ser imputado as empresas Rés, pois "somente ele foi comunicado com antecedência
razoável acerca dos vencimentos dos contratos administrativos e somente a ele cabia tomar
providência de continuidade (legal) do serviço público" (f. 2.601); b) os contratos originários,
firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços de
transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; c) a possibilidade de prorrogação
dos contratos está previsto na Lei Municipal nº 1.993/1995, na Constituição Federal, na Lei nº
8.987/1995 e nos Contratos de Concessão; d) inexiste ato de improbidade administrativa, pois
as prorrogações tem amparo legal, bem como porque não houve dolo e nem prejuízo ao
erário, de modo que a sanção de multa deve ser afastada, ou, ao menos reduzida; e, e) o valor
fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos, considerando as
particularidades do caso em questão. Requereram fosse dado provimento ao recurso, a fim de
reformar a sentença ante a inexistência de conduta ímproba, e, por consequência, afastar a
multa civil aplicada, ou, alternativamente reduzir o valor da multa civil e da sucumbência.
24) PAULO MAC DONALD GHISI apelou (fls.
2.616/2.627), alegando que: a) apresentou o projeto de Lei nº 33/2008 perante a Câmara
Municipal de Vereadores, cujo objeto era autorizar a licitação do transporte coletivo; no
entanto, o projeto restou rejeitado, sob os argumentos de que o projeto foi encaminhado em
data próxima ao término de vigência
dos Contratos e porque havia a possibilidade de prorrogação dos Contratos vigentes; b) se
houve morosidade em enviar o projeto de Lei para a Câmara de Vereadores, tal fato se deve a
ausência de atuação do departamento jurídico, pois é o setor responsável pelo
acompanhamento da execução e vigência dos contratos firmados com o Município; c)
considerando os debates firmados por ocasião da aprovação do projeto de Lei, bem como a
concordância de 90% (noventa por cento) dos cidadãos presentes em Audiência Pública,
celebrou os Aditivos Contratuais, com respaldo na Lei de Licitações (artigo 57, inciso II); e, d)
não agiu com dolo, requisito necessário para caracterizar o ato de improbidade, nos termos do
artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, apenas buscou manter a prestação do serviço público de
transporte coletivo de passageiros, de modo que deve ser afastada a sanção aplicada.
Requereu que fosse dado provimento ao Apelo, a fim de "reformar a sentença recorrida para
reconhecer a ausência de dolo na conduta e, com isso, afastar qualquer implicação da Lei de
Improbidade Administrativa, em especial a multa de R$ 50.000,00 aplicada" (f. 2.627).
25) TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA apelaram (fls. 2.635/2.667), alegando que: a) os contratos
originários, firmados em 1996, foram precedidos de licitação; b) não havia qualquer restrição
expressa à prorrogação, pelo contrário, o Edital de Licitação e o Contrato de Concessão
estavam amparados na Lei nº 8.666/1993 e na Lei Municipal nº 1.993/1995, que previam
expressamente a prorrogação; c) nos termos do depoimento do Prefeito não houve pressão
das Concessionárias para a prorrogação, sendo que a celebração de Aditivos decorreu da
necessidade de continuidade dos serviços, bem como "foi utilizada como medida de
recomposição do equilíbrio econômico- financeiro" (f. 2.640, destacado); d) ao contrário do
que foi decidido pela sentença, há a previsibilidade de prorrogação dos Contratos, pois no
Contrato Originário havia a remissão a Constituição Federal, Lei de Licitações e a lei Municipal
nº 1.993/1995, diplomas estes que preveem a possibilidade de prorrogação, de modo que não
houve violação ao princípio da legalidade; e) a inexigibilidade de conduta diversa das
Concessionárias deve ser considerada como excludente da responsabilização por ato de
improbidade; e, f) inexiste interesse processual no pedido de nulidade dos
Termos Aditivos, pois o prazo neles estabelecidos já encerraram. Requereram fosse dado
provimento ao recurso, a fim de reformar a sentença, reconhecendo-se a ausência de
interesse processual na declaração de nulidade dos termos aditivos, bem como afastando a
multa civil aplicada e a declaração de nulidade dos aditivos.
26) A decisão (f. 2.672) recebeu os recursos apenas no efeito devolutivo, de modo que
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA interpuseram Agravo de
Instrumento cuja decisão determinou o recebimento das Apelações no efeito devolutivo
somente em relação à parte da sentença que antecipou os efeitos da tutela, devendo nos
demais tópicos serem recebidas em seu duplo efeito (fls. 2.715/2.722).
27) O MINISTÉRIO PÚBLICO apelou (fls.
2.680/2.712), alegando que: a) ao contrário do disposto na sentença, o caso dos autos se
enquadra no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, eis que houve a ilegal dispensa de
licitação, da qual decorre o dano "in re ipsa"; b) não bastassem as ilegalidades das
prorrogações sem processo licitatório, observa-se que
algumas empresas firmaram os Aditivos Contratuais sem que estivessem com sua situação
regular, de modo que deve ser aplicadas todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da
Lei nº 8.429/1992 ante a peculiaridade do caso; e, c) o valor fixado a título de multa civil deve
ser majorado, sob pena de não cumprir a sua função punitiva. Requereu que fossem os Réus
condenados nas sanções previstas no artigo 12, inciso II e III, da Lei nº 8.429/1992, bem como
fossem aplicadas as sanções de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar
com o Poder Público e majorado o valor da multa civil.
28) Contrarrazões juntadas nas fls.
2.756/2.786 e 2.789/2.801.
DA AÇÃO POPULAR
1) ALDAMIRA GERALDA DE ALMEIDA AFFORNALLI ajuizou Ação Popular (autos nº 715/2009),
em face do MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, PAULO MAC DONALD GHISI, VIAÇÃO ITAIPU LTDA
e EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA, alegando que: a) as prorrogações atinentes ao
Contratos de Concessão nºs 124/1996 e 125/1996 foram efetuadas sem a
apresentação de qualquer documento, tanto é que nos Termos Aditivos restou consignado que
as Rés teriam o prazo de noventa (90) dias para apresentar os documentos atinentes à
regularidade fiscal; b) embora as Rés apresentassem, posteriormente, a documentação,
observa-se que não estavam em conformidade com o exigido pelo Edital e pelo Contrato, pois
a empresa EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apresentou certidões vencidas e
deixou de apresentar prova de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da
Fazenda Federal, Estadual e Municipal, enquanto a empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA apresentou,
sob alegação de incorporação, os documentos referente à empresa GATTI GRANDE AGÊNCIA
DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA; entretanto, referida incorporação não se
concretizou; c) a celebração dos Aditivos sem que as empresas demonstrassem a sua
regularidade fiscal viola o princípio da legalidade, da moralidade administrativa e da isonomia,
na medida em que "quando da renovação contratual, deixou o Município de Foz do Iguaçu e as
demais rés de observar as condições obrigatórias à continuidade da contratação do serviço
público delegado, estabelecidos
tanto no edital de licitação como no próprio contrato de concessão" (f. 05); e, d) é evidente a
má-fé dos Réus.
Pediu fosse antecipada a tutela, a fim de suspender os Contratos nºs 124/1996 e 125/1996,
bem como fosse determinado prazo para que o MUNICÍPIO realizasse novo processo
licitatório, e, ao final, fosse declarada a nulidade dos Contratos de Concessão nºs 124/1996 e
125/1996 e dos seus Aditivos Contratuais.
2) A decisão (fls. 124/125) reconheceu a conexão entre a Ação Popular e a Ação Civil Pública
por Ato de Improbidade, bem como indeferiu o pedido de liminar, por entender desnecessária,
ante o deferimento parcial nos autos de Ação Civil Pública.
3) VIAÇÃO ITAIPU LTDA contestou (fls.
130/137), alegando que: a) ilegitimidade ativa, pois a Autora juntou apenas cópia do seu título
de leitor, documento que não demonstra o pleno gozo dos seus direitos políticos; b) a
presente ação perdeu seu objeto, pois o MUNICÍPIO tomou as providências para realizar novo
processo licitatório, inclusive, já houve a publicação de Lei autorizando; c) não existiu fraude
no ato de incorporação da empresa Viação Itaipu Ltda pela
empresa Gatti Grande Agência de Tour Turístico Internacional Ltda, na medida em que o
processo administrativo de registro não foi concluído porque as exigências, sobretudo de
avaliação patrimonial, tornaram excessivamente onerosa a iniciativa de incorporação,
inviabilizando, assim, o projeto, bem como que tomaram conhecimento das exigências,
posteriormente ao ato de entrega das certidões; e, d) ausência de defesa de interesse da
coletividade.
4) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU contestou (fls. 176/180), alegando que: a) que é parte
ilegítima para figurar no polo passivo; e, b) falta de requisito essencial para o ajuizamento da
ação.
5) PAULO MAC DONALD GHISI contestou (fls. 183/195), alegando que: a) inépcia da petição
inicial, pois o pedido para anular os Contratos de Concessão não decorre logicamente da
narração dos fatos; b) a Administração Pública prorrogou a vigência dos respectivos contratos
ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em autorizar o início do processo de
licitação, bem como porque é possível a prorrogação contratual, nos termos do artigo 57,
inciso
II, da Lei nº 8.666/1993, por tratar-se de serviço essencial; c) desconhecia as questões
atinentes a falta de regularidade de duas (2) empresas que tiveram os seu contratos
prorrogados, pois compete ao setor de Compras e Licitações averiguar a capacidade financeira
das empresas; d) ausência de lesividade, pressuposto para o ajuizamento da Ação Popular, eis
que "as verbas despendidas são destinadas ao custeio da prestação do serviço público em
questão e são praticadas de acordo com a média de mercado" (f. 192); e, e) não há falar-se em
violação ao princípio da moralidade, pois para caracterizar o ato imoral é necessário a
demonstração de má-fé.
6) O Réu EXPRESSO CIDADE DE FOZ TRANSPORTES LTDA, apesar de devidamente citada, não
contestou, conforme se verifica da Certidão de f.
205.
7) A Autora manifestou-se a respeito das contestações, conforme se infere nas fls. 207/213.
8) O processo foi saneado nas fls.
223/224, restando consignado na decisão que "tendo em vista que esta ação popular é conexa
à ação civil
pública nº 738/2009, e que é conveniente a realização de instrução conjunta, este processo
ficará em compasso de espera até o momento em que a ação civil pública estiver apta ao
saneamento, ocasião em que o Juízo decidirá conjuntamente a respeito dos pontos
controvertidos e das provas necessárias ao seu deslinde, com isso maximizando os recursos e
evitando a prática de atos desnecessários" (f. 224).
9) Posteriormente, a decisão (f. 238) esclareceu que a prova será produzida em audiência de
instrução e julgamento conjunta a ser realizada nos autos de Ação Civil Pública.
10) Após ouvidas as partes e as testemunhas arroladas (fls. 247/249 e 276/277), foi prolatada a
sentença (fls. 353/375), julgando procedentes os pedidos formulados na Ação Popular, bem
como condenando os Réus ao pagamento das custas processuais e honorários, fixados em R$
1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
11) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA apelaram (fls.
376/386), alegando que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a
prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; b) a
possibilidade de prorrogação dos contratos está previsto na Lei Municipal nº 1.993/1995, na
Constituição Federal, na Lei nº 8.987/1995 e nos Contratos de Concessão; c) inexistiu lesão ao
erário, pressuposto exigível para anular o ato ou contrato em sede de Ação Popular, tanto é
que a sentença entendeu que não ocorreu a subsunção da conduta ao artigo 10 da lei nº
8.429/1992; e, d) o valor fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos,
considerando as particularidades do caso em questão.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Os recursos ora analisados são oriundos da Ação Popular nº 18510-38.2009.8.16.0030 e da
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 18509-53.2009.8.16.0030 e
referem-se aos mesmos fatos, sendo que os pedidos formulados na segunda
abrangem os pedidos do Autor-Popular.
Há, também, coincidência nas teses apresentadas pelas partes, diferenciando-se pelo fato da
Ação Popular ter sido questionado apenas as prorrogações realizadas com as empresas
VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA, enquanto que na Ação Civil
Pública foram questionados todos os Aditivos de prorrogações celebrados com as empresas
Concessionárias do serviço público de transporte coletivo.
Evidente, portanto, a conexão das causas, o que determinou o apensamento dos autos, para
tramitação e julgamento conjuntos.
DOS APELOS DOS RÉUS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Inicialmente, cabe consignar que os Réus VIAÇÃO ITAIPU LTDA, EXPRESSO CIDADE FOZ DE
TRANSPORTES LTDA, PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA apelaram e há coincidência nas teses apresentadas, de modo que a
análise dos recursos será efetuada conjuntamente.
a) Da ilegalidade na prorrogação dos Contratos e a configuração de ato de improbidade
Segundo o Edital de Concorrência Pública nº 028/96 (fls. 91/112), o MUNICÍPIO DE FOZ DO
IGUAÇU visou a contratação de empresas para exploração do serviço de transporte coletivo.
Assim, foram celebrados os Contratos de Concessão de serviço público de transporte coletivo
números 122/96, 123/96, 124/96 e 125/96, constando no Edital de Concorrência Pública nº
028/96 que o prazo de vigência desses contratos de concessão certo e determinado seria de
doze (12) anos (findos em 2008), não havendo previsão para prorrogação, conforme se infere
do item 05.1, que dispõe:
"A concessão (C.F, art. 175, "caput"), vigorará pelo prazo de 12 (doze) anos, a contar da data
de início das operações de transporte coletivo, autorizado por Ordem de Serviço, após
assinatura do respectivo Contrato (Lei Municipal nº 1993, art. 15)" (f.
95).
No mesmo sentido era a disposição do
Contrato que estabelecia que "A presente concessão terá vigência de 12 (doze) anos, contados
da assinatura deste Contrato" (f. 239).
Do corpo do Parecer Jurídico extrai-se que:
"Mesmo sem parecer, já havíamos alertado verbalmente a administração acerca do
encerramento dos contratos de concessão de transporte coletivo.
Apesar da previsão (prorrogação) estar contida na Lei, esta mesma lei remete ao Edital e ao
Regulamento, que por sua vez, não trazem previsão de prorrogação, consoante se verifica na
LEI MUNICIPAL Nº 1.993, DE 13/12/1995 Pub. GI 16/12/1995, vejamos:
"Art. 15. A concessão de que trata esta Lei se fará pelo prazo de 12 doze anos, podendo ser
renovada nas condições que o regulamento do transporte coletivo e o Edital estabelecerem".
Observamos, mais uma vez que nem o regulamento, nem o Edital preveem a prorrogação do
contrato, seja por qual período for. Assim, imperioso que se abra o processo licitatório para a
concessão do serviço de transporte coletivo do município de Foz do
Iguaçu, imediatamente, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DO GESTOR OU DO SERVIDOR QUE
DER CAUSA A QUALQUER ATRASO INJUSTIFICADO" (fls.
43/44, destacado).
Por sua vez, a conclusão do Parecer Jurídico foi no sentido de que "(...) respondendo
objetivamente à questão, temos que a prorrogação do prazo de vigência do contrato, por falta
de previsão que o justifique não é possível, mas como o serviço é contínuo e não pode sofrer
paralisação sugerimos, a prorrogação com as demais empresas que demonstrem estar quites
com suas obrigações junto ao Município, INSS e FGTS, pelo prazo improrrogável de 12 meses,
tempo suficiente para que se proceda ao processo licitatório ou findo este que as empresas
vencedoras assumam imediatamente o serviço" (f. 45, destacado).
O então Prefeito PAULO MAC DONALD GHISI em seu depoimento pessoal disse ter plena
ciência do Parecer Jurídico. Mesmo assim, decidiu que o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU
celebrasse os referidos aditivos contratuais (fls. 82/89), prorrogando-lhes o prazo de vigência,
que era de doze (12) anos, para mais cinco (5) anos.
Sobre concessão de serviços públicos, preceitua a Constituição da República que:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão"
(destaquei).
Com base no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal, a União editou a Lei nº
8.987/1995, que dispõe sobre normas gerais de concessão e permissão de serviços públicos.
Por sua vez, o artigo 14 da Lei nº 8.987/1995 dispõe que toda concessão de serviço público
será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria, com observância dos
princípios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da
igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Alegam as Rés que os contratos originários de concessão celebrados em 1996, que
concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de
licitação, e que, em razão disso, poderiam ser prorrogados com base na conveniência e
oportunidade da Administração Pública.
Todavia, a licitação que deu origem aos contratos celebrados em 1996 esgotou seus efeitos
com o término do prazo contratual no ano de 2008, conforme previsto no Edital de
Concorrência Pública nº 028/96.
Findo o prazo previsto originalmente terminou a vigência da concessão, sendo obrigatória
autorização da Câmara de Vereadores para que fosse realizada nova licitação, caso o
MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU não preferisse executar diretamente os serviços de transporte
coletivo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. LEI N.º 8.987/95 E ART. 175 DA CF/88.
PRORROGAÇÃO.
IMPOSSIBLIDADE. 1. É incabível a prorrogação de contrato de concessão de serviço público
sem o prévio procedimento licitatório, essencial à validade do ato, nos termos dos arts. 42, §
1°, da Lei n. 8.987/95 e 175 da CF/88." (STJ, REsp. n.º 304.837/PR, 2.ª Turma, Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJ 20/03/06, destaquei).
A Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública,
é explícita ao estabelecer que:
"Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia
e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".
Sabe-se que, no âmbito da Administração Pública, não se outorga ao administrador a
faculdade de prorrogar contrato de concessão na iminência de findar, a seu critério subjetivo,
contrariando preceitos legais e constitucionais, em especial os princípios da isonomia,
impessoalidade, legalidade e moralidade administrativa.
Destarte, demonstrou-se claramente que houve a prorrogação do contrato de concessão de
serviços públicos sem previsão expressa no Edital de Concorrência Pública nº 028/96 e sem o
prévio procedimento licitatório, afrontando-se a Constituição Federal.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DE
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
O Supremo Tribunal Federal assentou que a prorrogação não razoável de contrato de
concessão de serviço público, sem prévia licitação, contraria o art. 175 da Constituição da
República" (STF - AI: 790647 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento:
07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 0103-2012 PUBLIC 02-03-2012, destaquei).
No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS.
NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PARA A SUA PRORROGAÇÃO. De acordo com o ordenamento
jurídico vigente, a prorrogação do contrato de concessão de serviço público será sempre
precedida de licitação" (TJPR - 4ª C.Cível - ACR - 361207-7 - Guarapuava - Rel.: ADALBERTO
JORGE XISTO PEREIRA - Unânime - - J.
05.05.2008, destaquei).
Mesmo tendo pleno conhecimento de que os contratos venceriam no mês de maio de 2008 e
que
a Câmara de Vereadores tem procedimentos próprios e que demandam tempo, o Prefeito
Municipal encaminhou apenas em abril de 2008 o pedido de autorização para abertura de
procedimento licitatório com o objetivo de celebração de novos contratos de concessão,
procedimento exigido pelo artigo 133, "caput", da Lei Orgânica do Município.
A Câmara de Vereadores, conforme se infere do documento juntado na f. 81, rejeitou o pedido
do Prefeito Municipal.
A testemunha GLAUCIA MARIA ASCOLI confirmou em Juízo que mesmo antes de participar da
elaboração do referido Parecer Jurídico, com razoável antecedência (em 2007) alertou
pessoalmente PAULO MAC DONALD GHISI a respeito do término do contrato de concessão do
transporte coletivo municipal.
Nesse aspecto, destaca-se também o depoimento da testemunha CLAÚDIA CANZI
(Procuradora do Município) que afirmou que no início da gestão do Prefeito foi-lhe
encaminhado um relatório de todos os contratos de concessão, constando, inclusive,
informações acerca do seu término.
Observe-se, nesse aspecto, que o início do mandato do Prefeito foi em janeiro de 2005 e o
término do contrato estava previsto para 2008, de modo que o Prefeito, como Chefe do Poder
Executivo, possuía tempo suficiente para realizar os estudos necessários para a nova licitação e
também realizar a própria licitação, antes do término do prazo contratual.
O Prefeito, em seu depoimento pessoal, disse ter ciência do término do prazo contratual, bem
como justificou que era necessário obter prévia autorização legislativa da Câmara Municipal
para a nova licitação.
Esclareceu ainda em seu depoimento que prorrogou o contrato pelo prazo de sessenta (60)
meses, e não pelo prazo de (12) meses sugerido pelo Parecer Jurídico, ante a ausência de
autorização para a nova licitação e a necessidade dos estudos prévios.
Todavia, admitiu o Prefeito que os estudos só foram realizados depois que foi deferida a
antecipação de tutela na Ação Civil Pública,
determinando a elaboração de nova licitação no prazo de sessenta (60) dias. Ou seja, tais
estudos não foram realizados oportunamente enquanto vigentes os contratos de concessão e
nem o foram voluntariamente, por iniciativa própria, depois de celebradas as prorrogações.
Nesse aspecto, destaca-se que a testemunha ALI HUSSEIN SAFADI, diretor do FROZTRANS,
confirma que participou de uma comissão para estudar os aperfeiçoamentos necessários no
transporte coletivo; no entanto, que a comissão somente foi constituída após a determinação
judicial.
A opção de gestão administrativa do Prefeito em realizar estudos para alteração no sistema de
transporte deveria ter sido conjugada com as normas que regem as concessões, licitações e
contratos administrativos, ou seja, deveria ter ocorrido em momento anterior, sendo que de
seu retardamento resultaram a celebração de termos aditivos em desconformidade com a
legislação.
Com efeito, os argumentos apresentados
pelo Prefeito PAULO MAC DONALD GHISI nesse sentido são contraditórias, na medida em que
disse que após a elaboração dos estudos, que durariam cerca de um (1) ano, seria realizada a
licitação. Entretanto, assinou os Aditivos Contratuais, prorrogando o prazo dos Contratos em
mais sessenta (60) meses, sob o argumento de que havia previsão de rescisão a qualquer
tempo, ou seja, que faz o que quer, sem observar o princípio da legalidade, do qual se extrai
que ao Administrador só é permitido fazer o que a Lei autoriza.
Além disso, embora haja a alegação de que as prorrogações tenham sido utilizadas como
medida de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, inexiste qualquer disposição
contratual nesse sentido, como reconheceu o Prefeito em seu depoimento pessoal.
Também inexiste a comprovação dos alegados desequilíbrios, destacando-se o depoimento da
testemunha GLAUCIA MARIA ASCOLI, no sentido de que embora o assunto tenha sido objeto
de pedidos administrativos, no entender da Procuradoria do Município não havia
demonstração inequívoca de sua ocorrência.
No mesmo sentido é o Parecer Jurídico, no qual constou que "Quanto às demais empresas,
nenhum desequilíbrio econômico financeiro ou não amortização de investimento foi
constatado por esta Procuradoria que justificasse a prorrogação do contrato, e se outras
pessoas, tais como vans, e outros "piratas" estão prestando o serviço, é sinal que o serviço
prestado pelas Concessionárias não é aquele idealizado pela administração quando da
elaboração do certame, pois se o serviço fosse de excelência não haveria atravessadores,
porque a população não se sujeitaria ao serviço mal prestado" (f. 45, destaquei).
Nessas condições, verifica-se que o estado de emergência criado, propositadamente, pelo
Administrador, com a finalidade de postergar a licitação, atenta gravemente contra os
princípios da administração, configurando a hipótese do artigo 11, inciso II, da Lei nº
8.429/1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício"), ao passo que a
celebração dos aditivos sem a previsão no Edital e no Contrato amolda-se ao inciso I do
mesmo artigo ("praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência").
Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:"APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO.
DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA CRIADA PELO ADMINISTRADOR. 1. A SITUAÇÃO
EMERGENCIAL DERIVADA DA OMISSÃO DELIBERADA DO ADMINISTRADOR, COM O
INEQUÍVOCO PROPÓSITO DE AFASTAR A EXIGÊNCIA LICITATÓRIA E, ASSIM, PRORROGAR O
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ATENTA GRAVEMENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO, CONFIGURANDO IMPROBIDADE. 2. AO CASO FORAM APLICADAS,
PROPORCIONALMENTE, AS SANÇÕES COMINADAS À INFRAÇÃO DEFINIDA NO ART. 11, DA LEI
8.429/92, PARA CUJA CONFIGURAÇÃO BASTA O DOLO GENÉRICO.
TAMBÉM É DESNECESSÁRIO O PREJUÍZO AO ERÁRIO OU O ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. 3. A
EMPRESA BENEFICIADA COM A IMPROBIDADE - QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS REVELAM QUE ERA
DO SEU CONHECIMENTO - TAMBÉM SUPORTA AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS (ART. 3º) PARA
ELA COMINADAS." (TJ-DF - APC: 20050111405472 DF 20050111405472APC, Relator:
Desembargador não cadastrado, Data de Julgamento: 05/06/2013, Órgão
não cadastrado, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/06/2013, pág.: 66, destaquei).
Constata-se o dolo, vontade livre e consciente de praticar o ato ilícito, pelas circunstâncias de
que o Prefeito tem conhecimentos jurídicos e experiência na administração pública, eis que
declarou ter conhecimento das regras de licitação e já ter exercido os cargos de Vereador,
Vice-Prefeito e Secretário Municipal de Obras, com plena ciência das consequências de seus
atos, especialmente depois das advertências lançadas no Parecer Jurídico.
Com efeito, esperava-se do então Prefeito, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, o
mínimo de zelo em relação às exigências legais pertinentes, muito mais quando
expressamente contidas na Constituição Federal, na Lei Orgânica do Município e nos demais
dispositivos legais citados, restando configurada sua intenção de burlar o princípio da
legalidade.
Além disso, verifica-se que as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA e VIAÇÃO
ITAIPU LTDA não estavam em condições de contratar com o Poder Público, eis que a primeira
apresentou
certidões vencidas (fls. 431/436) e a segunda, em débito com o fisco, apresentou certidões em
nome de outra empresa, noticiando uma incorporação societária que não se efetivou,
conforme se infere nas fls.
366/396.
Neste viés, observa-se que o depoimento da testemunha CELSO CECCHET, contador da
empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA, assegurou que a empresa possuía débitos fiscais antes da
prorrogação, bem como que a incorporação foi negada pela Junta Comercial por falta de
regularidade fiscal dessa empresa.
Nesse aspecto, destaca-se também o depoimento de ENEMÉSIO DA SILVA, representante legal
da Ré EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, que confirmou que na época da
prorrogação do contrato não estava em dia com suas obrigações fiscais e que tal fato era
notório.
Configura-se, novamente, violação ao artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa,
eis que essas empresas não cumpriam com os requisitos de regularidade financeira,
circunstâncias cuja análise deveria ter precedido a celebração das prorrogações,
violando, assim, os artigos 27, inciso IV, e 29, "caput" e incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993.
Nesse aspecto destaca-se ainda que o Contrato de Concessão estabelecia que o MUNICÍPIO DE
FOZ DE IGUAÇU poderia rescindir o contrato independentemente de interpelação judicial ou
extrajudicial quando houvesse "fusão, cisão ou incorporação da empresa contratada, sem a
prévia e expressa anuência do Município de Foz do Iguaçu" (cláusula 40, inciso V) e quando
"perder os requisitos de idoneidade, capacidade financeira, técnica administrativa, tudo
devida e amplamente comprovado" (cláusula 41, inciso I).
Desse modo, resta evidente que as empresas tinham ciência de que deveriam manter durante
todo o contrato as mesmas condições de higidez financeira de quando foram contratadas.
Noutro aspecto, as pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos ímprobos possuem legitimidade
para responderem à ação, na forma do artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa que:
"As disposições
desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta".
É evidente que as pessoas jurídicas concorreram para os atos ímprobos, tanto que aceitaram
participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto, mediante a
assinatura dos ilegais termos aditivos aos Contratos de Concessão.
Nesse aspecto, destaca-se o apontamento de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR (Probidade
Administrativa, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p.
313), segundo o qual o artigo 3º da Lei 8.429/1992 "estende a sujeição do dever de probidade
administrativa (e a correlata legitimidade passiva na ação de aplicação das sanções da
improbidade) ao beneficiário e ao partícipe, cúmplice ou co-autor do ato de improbidade
administrativa, que podem ser agentes públicos ou não, pessoas físicas ou jurídicas".
Nesse sentido também é o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.
PESSOA JURÍDICA.
LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PROVA EMPRESTADA.
DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. (...) 2. As pessoas jurídicas que
participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992. (...) 8.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (REsp 1115399/MT, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 27/04/2011,
destaquei).
Além disso, sem razão as Apelantes ao alegarem que era inexigível conduta diversa pelas
empresas concessionárias como excludente da responsabilização por ato de improbidade
administrativa, na medida em que assinaram as prorrogações no exercício da livre iniciativa,
sem que houvesse qualquer obrigação ou coação nesse sentido.
Ademais, observa-se a existência de interesse de agir no pedido de nulidade das prorrogações
das concessões, mesmo após o encerramento dos prazos, eis que as Concessionárias
defendem ter sofrido prejuízos com a rescisão antes de decorridos os sessenta (60) meses, ao
passo que o artigo 59 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que "A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos".
Nessas condições, é caso de manter a sentença no que diz respeito à configuração do ato de
improbidade e de nulidade dos termos aditivos de prorrogação do prazo de concessão do
serviço de transporte público municipal.
b) Das custas e dos honorários advocatícios
VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA sustentam que o valor
fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos, considerando as
particularidades do caso em questão.
No que diz respeito às custas processuais e honorários advocatícios fixados na Ação Popular,
observa-se que as Apelantes não tem razão.
Isso porque as custas e despesas processuais são fixadas pelo Tribunal de Justiça na Lei do
Regimento de Custas (Lei nº 6.149/1970 e alterações posteriores) e devem ser ressarcidas,
caso comprovadas, nos termos do artigo 12 da Lei nº 4.717/1965, que estabelece que "A
sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e
demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e
comprovadas, bem como o dos honorários de advogado".
Noutro aspecto, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a
natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido, a necessidade de
instrução processual, entendo ter havido apreciação equitativa do Juízo "a quo" na fixação dos
honorários decorrente da sucumbência na Ação Popular, razão pela qual deve ser mantido o
valor fixado na sentença (R$ 1.500,00); faço certo que, com base no julgamento proferido no
REsp nº 1270439, a atualização monetária deverá ser feita pelo IPCA desde a data da sentença,
e os juros de mora,
a contar da citação, calculados com base no índice oficial de juros aplicados à caderneta de
poupança.
Noutro viés, não têm razão as Apelantes no que diz respeito à condenação do pagamento de
custas processuais na Ação Civil Pública de Improbidade, pois nos termos do artigo 20 do
Código de Processo Civil a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou.
Todavia, quanto à condenação dos Réus em pagar honorários advocatícios em favor do
Ministério Público na Ação Civil Pública, entendo que, neste particular, a decisão deve ser
reformada, bastando, para tanto, o inconformismo manifestado pelos Apelantes em relação
aos ônus da sucumbência.
Isso porque o trabalho desempenhado pelo Promotor de Justiça é obrigação institucional
previamente paga pelo Estado, de maneira que descabe a percepção de honorários, pois de
trabalho advocatício não se trata, nem com ele se confunde.
A propósito, esta Corte editou o enunciado
nº 2, da 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, segundo o qual:
"Em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de
honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé;
dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do
ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor
na ação civil pública".
Mesmo que tal verba se destine a Fundo para tanto especialmente criado, ainda assim
descabe o pagamento, sobretudo porque esse mesmo Fundo não está disposto a pagar
honorários quando vencida a Instituição.
Nessas condições, é caso de dar parcial provimento ao recurso das Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA E
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, apenas para excluir a condenação dos
honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo
aos demais Réus, nos termos do artigo 509 do Código de Processo Civil.
DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que, diversamente do disposto na sentença, o caso dos autos
se enquadra no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, eis que houve a ilegal dispensa de
licitação, da qual decorre o dano "in re ipsa".
Todavia, entendo que não é caso de condenação também pelo artigo 10, inciso VIII, da Lei de
Improbidade Administrativa: "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente", pois a ilegal prorrogação de contrato administrativo não se confunde com a
frustração da licitude de processo licitatório (este entendido como procedimento em curso),
bem como inexistiu indevida dispensa de licitação (fundamentada nas hipóteses do artigo 24
da Lei 8.666/93), mas, sim, desídia do Prefeito em tomar as providências necessárias e a
tempo para a realização do processo licitatório e violação ao princípio da legalidade na
celebração das prorrogações.
Postula o Ministério Público a aplicação de todas as sanções previstas no inciso III do artigo 12
da
Lei de Improbidade Administrativa, a saber: "na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos", além da majoração da multa civil.
Constatando-se que os ilícitos efetivamente ocorreram, deve haver a ponderação da
responsabilidade de cada qual, o que influenciará no grau de sancionamento, conforme
preconizam a Lei nº 8.429/1992 e, igualmente, o Enunciado nº 34 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis
deste Tribunal:
"Art. 12, Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente".
"Enunciado n.º 34. As sanções previstas na
Lei Federal n.º 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado
dosá-las de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade".
Desse modo, na aplicação de sanções por Ato de Improbidade deve levar-se em consideração
o princípio da individualização da pena, de modo a tornar- se razoável e proporcional as
sanções aplicadas.
A respeito da matéria já se manifestou o STJ:
"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92, ART. 9º. APLICAÇÃO DA PENA.
INDISPENSABILIDADE DA INDIVIDUAÇÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Na ação de improbidade
administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individuação da
pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação (Lei 8.429/92, art. 12, § único). A
devida fundamentação é requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido
processo legal constitucional, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício do direito de
defesa e de recurso (CF, art. 5.º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da
decisão (CF, art.
93, IX). (...) 3. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido" (REsp
885.836/MG, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 02/08/2007,
p. 398l, destaquei).
No caso dos autos há provas suficientes que demonstrem o elemento subjetivo específico do
Prefeito, ao qual aderiram as empresas cujos contratos de concessão foram prorrogados.
Assim, dentro dos parâmetros legais, observado o dolo da conduta, deve ser mantido o valor
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) como fixado na sentença, à exceção do MUNICÍPIO DE
FOZ DO IGUAÇU, beneficiário dos valores ficando esclarecido, a fim de evitar futuros
questionamentos, que a multa é individual, muito embora, a partir do teor da sentença, não
seja mesmo possível concluir que foi fixada solidariamente.
No que diz respeito ao cabimento ou não de outras sanções, tal aspecto será analisado
separadamente considerando a conduta dos Réus.
PAULO MAC DONALD GHISI
PAULO MAC DONALD GHISI era o Prefeito Municipal e, mesmo diante de advertências da
Procuradoria Jurídica, foi o responsável pelo atraso no encaminhamento do pedido de
abertura de licitação à Câmara de Vereadores, criando artificialmente uma situação de
urgência, bem como decidiu prorrogar os contratos por mais sessenta (60) meses, quando a
recomendação era de até doze (12) meses, prazo estritamente necessário para realizar nova
licitação, a qual só teve andamento após a ordem judicial liminar proferida nestes autos.
Com razão em parte o Ministério Público ao pleitear a cumulação de outras sanções previstas
em lei.
Isso porque, conforme já demonstrado, há elementos suficientes que comprovam que agiu
dolosamente para prorrogar os contratos, eis que de sua demora frustrou a possibilidade de
tempestiva autorização da Câmara para realizar procedimento licitatório.
O agir do Prefeito no caso concreto justifica
sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na sentença, bem como à
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três (3) anos, o mínimo legal, de modo que a
sanção atinja a finalidade de repressão e de inibir a reiteração da conduta (Relator vencido
quanto à suspensão dos direitos políticos).
VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e
EXPRESSO CIDADE FOZ LTDA
A empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA.
encontrava-se em débito para com o fisco e utilizou-se de manobra de suposta incorporação
pela empresa GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA, como
forma de apresentar as certidões negativas de débitos fiscais após a celebração do aditivo
contratual de prorrogação de prazo da concessão.
A empresa EXPRESSO CIDADE FOZ LTDA.
também assinou a prorrogação contratual ciente de que encontrava-se inadimplente com o
fisco, conforme admitiu seu representante legal ENEMÉSIO DA SILVA
por ocasião de depoimento pessoal.
Observa-se, ainda, que os Termos Aditivos celebrados com as referidas empresas (fls. 86/87 e
88/89) estabelecem em sua cláusula terceira (das certidões de regularidade fiscal) que:
"A CONTRATADA deverá, no prazo de noventa (90) dias contados da data da assinatura do
presente instrumento, apresentar as certidões de regularidade com a previdência social e o
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição da
República, assim como as certidões previstas no art. 193 do Código Tributário Nacional".
Por sua vez, o parágrafo 3º do artigo 195 da Constituição Federal dispõe que:
"§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em
lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios".
Portanto, observa-se que as empresas
VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, concorreram para os atos ímprobos, tanto que
aceitaram participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto,
mediante a assinatura dos termos aditivos aos contratos de concessão, e, o que é mais grave,
cientes de que não cumpriam com os requisitos de regularidade financeira.
Assim, o agir das empresas VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO
INTERNACIONAL e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA no caso concreto justifica
sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na sentença, bem como a
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
Observa-se que as empresas TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, concorreram para os atos ímprobos, tanto
que aceitaram participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto.
Assim, o agir das empresas TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
no caso concreto justifica sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na
sentença.
DA AÇÃO POPULAR
No presente caso, há evidente ofensa à moralidade administrativa por parte das Rés VIAÇÃO
ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, que resultou em dano à
coletividade e à própria Administração, conforme exposto.
O dano à moralidade administrativa é evidente, pois a legislação não permitia a prorrogação
dos contratos, que ainda assim ocorreram em benefícios de empresas cuja situação fiscal nem
permitia que continuassem a prestar os serviços no âmbito do contrato regularmente licitado.
Tais fatos comprometem a credibilidade da Administração como um todo, e a sensação de que
as regras não são cumpridas ou que alguns gozam de indevido privilégios, o que acaba por
desacreditar do Poder Público.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que a Ação
Popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, mesmo que inexistente o
dano material ao patrimônio público. Observe-se:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. PRÉ- QUALIFICAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PARA
CONCESSÃO QUE OBJETIVA A EXPLORAÇÃO DA PONTE PRESIDENTE COSTA E SILVA (PONTE
RIO-NITERÓI). AUSÊNCIA DE LESIVIDADE ECONÔMICA. DEFESA DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. ATOS RELATIVOS À CONCORRÊNCIA ADMINISTRATIVA PROCESSADA EM
CONDIÇÕES QUE
IMPLIQUEM NA LIMITAÇÃO DAS POSSIBILIDADES NORMAIS DE COMPETIÇÃO. INTERESSE
PROCESSUAL.
EXISTÊNCIA. 1. A Constituição da República vigente, em seu art. 5º, inc. LXXIII, inserindo no
âmbito de uma democracia de cunho representativo eminentemente indireto um instituto
próprio de democracias representativas diretas, prevê que "qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência". Tal dispositivo deixa claro que a ação popular, também, é cabível com
vistas a anular atos lesivos à moralidade administrativa. 2. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE n. 170.768/SP, pacificou ser ausente a contrariedade ao art. 5º, LXXIII, da Lei
Maior por entender que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato
administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se
desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a
demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.
(...) Assim, mesmo não havendo lesão no sentido pecuniário, de prejuízo econômico para o
Estado, a ação popular é cabível, uma vez que visa proteger não apenas o patrimônio
pecuniário, mas também o patrimônio moral e cívico da administração. 5. Nesse contexto, não
há que se cogitar em lesão somente quando da celebração do contrato de concessão e, pois,
em ausência de interesse processual. 6. Recurso especial não provido" (REsp 849.297/DF, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe
08/10/2012, destaquei).
Por isso, é caso de manter a sentença que determinou a anulação dos termos aditivos
impugnados, pois as condutas das Rés é bastante grave para a imagem e credibilidade da
Administração Pública, resultando em evidente dano à moralidade.
ANTE O EXPOSTO, voto por que:
a) seja negado provimento ao recurso interposto por VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE
FOZ DE TRANSPORTE LTDA contra a sentença
no tocante à Ação Popular;
b) seja negado provimento aos recursos dos Réus PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contra a sentença no tocante à Ação Civil
Pública;
c) seja dado parcial provimento ao recurso das rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA E EXPRESSO CIDADE
FOZ DE TRANSPORTES LTDA interposto contra a sentença no tocante à Ação Civil Pública,
apenas para excluir a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em
favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo aos demais Réus, nos termos do artigo 509 do Código
de Processo Civil; (Relator vencido nessa parte, prevalecendo o entendimento do
Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA que também exclui a verba honorária,
porém, de ofício, por entender inexistente pedido específico)
d) seja dado parcial provimento ao Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO a fim de:
d.1) acrescentar à sanção imposta pela sentença ao Réu PAULO MAC DONALD GHISI na Ação
Civil Pública, a sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três (3) anos. (Relator
vencido nessa parte)
d.2) acrescentar à sanção imposta às Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE
TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANPORTES LTDA na
Ação Civil Pública, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.
e) reformar a sentença, de ofício, a fim de que a atualização da multa se faça pela médica
entre o INPC/IGP-DI a partir de 05/03/2013 (quando foi fixado pela sentença recolhida) e
acrescido de juros da mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do transito em julgado deste
acordão.
Intime-se o Ministério Público somente nesta instância.
DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
PARANÁ, por maioria de votos, em negar provimento ao Apelo interposto por VIAÇÃO ITAIPU
LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA contra a sentença no tocante à Ação
Popular, em negar provimento aos Apelos dos Réus PAULO MAC DONALD GHISI,
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contra a sentença no
tocante à Ação Civil Pública, em dar parcial provimento ao Apelo das Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA
E EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA interposto contra a sentença no tocante à
Ação Civil Pública, apenas para excluir a condenação dos honorários advocatícios de
sucumbência fixados em favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo aos demais Réus, em dar
parcial provimento ao Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO e reformar, de ofício, a sentença, em
menor extensão.
Participaram do julgamento os Desembargadores NILSON MIZUTA, Presidente sem voto, LUIZ
MATEUS DE LIMA e ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA.
CURITIBA, 1º de julho de 2014.
Desembargador LEONEL CUNHA Relator
Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA.
(com declarador de voto divergente, parcial)
Desembargador LUIZ MATEUS DE LIMA (com declaração de voto vencido em separado)
APELAÇÕES CÍVEIS Nº 1174405-5 (AÇÃO POPULAR E DE IMPROBIDADE), DA 1ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DE FOZ DO IGUAÇU Apelantes : (1) MINISTÉRIO PÚBLICO (2) PAULO MAC
DONALD GHISI (3) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA (4)
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA Apelados : AS PRÓPRIAS
PARTES e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA Relator : Des.
LEONEL CUNHA EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO
EM CONTRARIEDADE AO EDITAL. CONDUTA DOLOSA. CONFIGURAÇÃO DE ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 11, I e II, LEI Nº 8.429/1992). a) A licitação que deu
origem aos Contratos de Concessão de serviços de transporte coletivo celebrados em 1996
esgotou seus efeitos com o término do prazo contratual no ano de 2008, conforme previsto no
Edital de Concorrência Pública nº 028/96, que não estipulava prorrogação. b) Desse modo,
findo o prazo previsto originalmente terminou a vigência da concessão, sendo obrigatória
autorização da Câmara de Vereadores (artigo 133 da Lei Orgânica do Município de Foz do
Iguaçu) para que fosse realizada nova licitação, segundo o artigo 175 da Constituição da
República e o artigo 14 da Lei nº 8.987/1995, caso o Município não preferisse executar
diretamente os serviços de transporte coletivo. c) Sabe-se que, no âmbito da Administração
Pública, não se outorga ao Administrador a faculdade de prorrogar contrato de concessão na
iminência de findar, a seu critério subjetivo, contrariando preceitos legais e constitucionais, em
especial os princípios da isonomia, impessoalidade, legalidade e moralidade administrativa. d)
Destarte, mesmo tendo pleno e prévio conhecimento de que os Contratos de Concessão,
conforme amplamente demonstrado com a produção da prova testemunhal e de seu próprio
depoimento, e, que a Câmara de Vereadores tem procedimentos próprios e que demandam
tempo, o Prefeito Municipal encaminhou apenas um (1) mês antes do término do prazo
contratual o pedido de autorização para abertura de procedimento licitatório com o objetivo
de celebração de novos Contratos de Concessão. e) É bem de ver, ainda, que a opção de
gestão administrativa do Chefe do Poder Executivo em realizar estudos para alteração no
sistema de transporte deveria ter sido conjugada com as normas que regem as concessões,
licitações e contratos administrativos, ou seja, deveria ter ocorrido em momento anterior,
sendo que de seu retardamento resultaram a celebração de termos aditivos em
desconformidade com a legislação. f) Nessas condições, verifica-se que o estado de
emergência criado, propositadamente, pelo Administrador, com a finalidade de postergar a
licitação, atenta gravemente contra os princípios da administração, configurando a hipótese do
artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato
de ofício"), ao passo que a celebração dos aditivos sem a previsão no Edital e no Contrato
amolda-se ao inciso I do mesmo artigo ("praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"). g) Constata-se, pois, o
dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar o ato ilícito, pelas circunstâncias de que
o Prefeito tem conhecimentos jurídicos e experiência na administração pública, eis que
declarou ter conhecimento das regras de licitação e já ter exercido os cargos de Vereador,
Vice-Prefeito e Secretário Municipal de Obras, com plena ciência das consequências de seus
atos, especialmente depois das advertências lançadas no Parecer Jurídico. h) Com efeito,
esperava-se do então Prefeito, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, o mínimo de zelo
em relação às exigências legais pertinentes, muito mais quando expressamente contidas na
Constituição Federal, na Lei Orgânica do Município e nos demais dispositivos legais citados,
restando configurada sua intenção de burlar o princípio da legalidade. i) Além disso, verifica-se
que as duas (2) empresas não estavam em condições de contratar com o Poder Público ante a
ausência de regularidade financeira, fato este segundo as testemunhas, de conhecimento
público e notório. j) Configura-se, novamente, violação ao artigo 11, inciso I, da Lei de
Improbidade Administrativa, eis que essas empresas não cumpriam com os requisitos de
regularidade financeira, circunstâncias cuja análise deveria ter precedido a celebração das
prorrogações, violando, assim, os artigos 27, inciso IV, e 29, "caput" e incisos III e IV, da Lei nº
8.666/1993. l) Noutro aspecto, as pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos ímprobos possuem
legitimidade para responderem à ação, na forma do artigo 3º da Lei de Improbidade
Administrativa que: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". m) No caso, é evidente que as
pessoas jurídicas concorreram para os atos ímprobos, tanto que aceitaram participar das
prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto, mediante a assinatura dos
ilegais termos aditivos aos Contratos de Concessão. 2) DIREITO ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS
CONDUTAS. Na Ação de Improbidade Administrativa a gradação da sanção deve observar o
princípio da proporcionalidade, bem como a extensão do dano ao bem jurídico tutelado,
respeitando-se, ainda, o princípio da individualização da pena, com indicação dos fundamentos
de sua aplicação, conforme estabelece o artigo 12, paragrafo único, da Lei nº 8.429/1992. 3)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. a) O trabalho desempenhado pelo Promotor de Justiça
quando da propositura e acompanhamento de ações é obrigação institucional previamente
paga pelo Estado, não podendo ser, ainda, remunerado pela condenação do vencido em
pagamento de honorários advocatícios, porque de trabalho advocatício não se trata, nem com
ele se confunde. b) Mesmo que tal verba se destine a Fundo para tanto especialmente criado,
ainda assim descabe o pagamento, sobretudo porque esse mesmo Fundo não está disposto a
pagar honorários quando vencida a Instituição. c) A propósito, esta Corte editou o enunciado
nº 2, da 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, segundo o qual "Em sede de ação civil pública, a condenação
do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese
de comprovada e inequívoca má-fé; dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da
interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar- se dessa
verba, quando for vencedor na ação civil pública". 4) DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL.
PRORROGAÇÃO DE PRAZO. EMPRESAS BENEFICIADAS EM SITUAÇÃO FISCAL IRREGULAR. DANO
À MORALIDADE CARACTERIZADO. a) O dano à moralidade administrativa é evidente, pois a
legislação não permitia a prorrogação dos Contratos, que ainda assim ocorreram em benefícios
de empresas cuja situação fiscal nem autorizava que continuassem a prestar os serviços no
âmbito do contrato regularmente licitado. b) Tais fatos comprometem a credibilidade da
Administração como um todo, e a sensação de que as regras não são cumpridas ou que alguns
gozam de indevido privilégios, o que acaba por desacreditar do Poder Público. c) A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que a Ação Popular é
cabível para a proteção da moralidade administrativa, mesmo que inexistente o dano material
ao patrimônio público. d) Por isso, é caso de manter a sentença que determinou a anulação
dos termos aditivos impugnados, pois a conduta das Rés é bastante grave para a imagem e
credibilidade da Administração Pública, resultando em evidente dano à moralidade. 5) APELOS
DAS RÉS VIAÇÃO ITAIPU LTDA E EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA A QUE SE DÁ
PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA EXCLUIR A VERBA DE HONORÁRIOS FIXADOS NA AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, EXTENSIVO AOS DEMAIS RÉUS (Vencido o Relator, prevalecendo o
entendimento do Desembargador XISTO PEREIRA, que os exclui de ofício). APELOS DOS RÉUS
PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO A QUE SE DÁ PARCIAL
PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO, EM MENOR EXTENSÃO, QUANTO A
ATUALIZAÇÃO DA MULTA CIVIL.
Vistos, RELATÓRIO
DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO propôs Ação Civil Pública por de Ato de Improbidade Administrativa
em face do MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA, IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES
LTDA, VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL
(fls. 03/14), alegando que: a) o Prefeito Municipal de
Foz do Iguaçu, PAULO MAC DONALD GHISI, em 23/07/2008, assinou Termos Aditivos aos
Contratos de Concessão de Serviços de Transporte Coletivo nºs 122/1996, 123/1996, 124/1996
e 125/1996, respectivamente, com as empresas TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA,
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, EXPRESSO CIDADE DE FOZ TRANPORTES LTDA e VIAÇÃO ITAIPU
LTDA, prorrogando a vigência dos Contratos, sem autorização legal e desrespeitando o dever
de licitar; b) os Contratos originais estipularam prazo determinado, sem prever prorrogação, e,
por isso a necessidade de nova licitação; c) as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTE
LTDA e VIAÇÃO ITAIPU LTDA não possuíam as exigências legais para celebrar contrato com o
Poder Público; d) ao celebrar a prorrogação do prazo, sem a devida licitação, há a subsunção
na conduta descrita no artigo 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa; e, e) ao
celebrar os Aditivos Contratuais com as empresas que não atendiam as exigências legais, há a
subsunção ao artigo 11, "caput" e inciso I da Lei de Improbidade Administrativa. Pediu
liminarmente fosse declarada a nulidade dos Termos Aditivos aos Contratos de Concessão e
determinado ao Município que iniciasse
imediatamente novo procedimento licitatório para a concessão dos serviços de transporte
público municipal de passageiros, e, ao final, fosse julgado procedente a ação, confirmando a
liminar, bem como fossem os Réus, exceto o Município, condenados nas sanções previstas no
artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, ou, subsidiariamente, condenados nas sanções
previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992.
2) A decisão (fls. 454/461) deferiu parcialmente o pedido liminar, determinando ao MUNICÍPIO
DE FOZ DO IGUAÇU que iniciasse imediatamente os atos necessários para regularizar a
situação do transporte coletivo municipal, empreendendo as diligências necessárias para
prestar o serviço diretamente, ou obtendo autorização legislativa e deflagrando o processo de
licitação, bem como fixou o prazo de cinco (5) dias úteis para que seja comprovado nos autos o
início dos procedimentos necessários, e, ainda, fixou o prazo de máximo de sessenta (60) dias
contados para a sua conclusão, momento a partir do qual os efeitos dos aditivos mencionados
na petição inicial estarão automaticamente suspensos.
3) Contra essa decisão, o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (fls. 478/486) opôs Embargos de
Declaração, os quais foram rejeitados e as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES
LTDA, IRMÃOS RAFAGNIN LTDA e TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA, VIAÇÃO ITAIPU LTDA
e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e MUNICÍPIO DE FOZ
DO IGUAÇU interpuseram Agravo de Instrumento, respectivamente, juntados nas fls.
567/595, 598/624, 629/641 e 647/660, aos quais foram, respectivamente, negado seguimento
(Agravo nº 608236-4 - fls. 1.488/1.491), dado parcial provimento ao Agravo, apenas para
aumentar em mais 60 (sessenta) dias o prazo concedido pela decisão agravada, (Agravo nº
608417-9 - fls. 2.397/2.404), negado provimento (Agravo nº 607891-1 fls.
2.382/2.386) e negado provimento (Agravo nº 608435-7 fls. 2.373/2.378).
4) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA
apresentaram manifestação prévia (fls. 539/546), alegando que: a) os contratos originários,
firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano,
foram precedidos de
licitação; b) a Administração Pública, com base no critério de conveniência e oportunidade,
prorrogou a vigência dos respectivos contratos, ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do
Iguaçu em autorizar o processo licitatório, conforme ordena o artigo 133, "caput", da Lei
Orgânica do Município; c) a prorrogação dos contratos de concessão não padece de
ilegalidade, pois foi realizada com fulcro no artigo 175, parágrafo 1º, inciso I, da Constituição
Federal, no artigo 57, inciso II e parágrafo 2º da Lei nº 8.666/1993 e artigo 15 da Lei Municipal
nº 1.993/1995; d) embora o artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 estabeleça que a duração dos
contratos administrativos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
observa-se que a regra não é absoluta porque o próprio artigo em seus incisos enumera
exceções; e, e) não existiu fraude no ato de incorporação da empresa Viação Itaipu Ltda pela
empresa Gatti Grande Agência de Tour Turístico Internacional Ltda, na medida em que o
processo administrativo de registro não foi concluído porque as exigências, sobretudo de
avaliação patrimonial, tornaram excessivamente onerosa a iniciativa de incorporação,
inviabilizando, assim, o projeto, bem como que tomaram conhecimento das exigências,
posteriormente, ao ato de entrega das certidões.
5) PAULO MAC DONALD GHISI apresentou manifestação prévia (fls. 669/685), alegando que: a)
a Administração Pública prorrogou a vigência dos respectivos contratos ante a inércia da
Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em autorizar o início do processo de licitação, bem como
porque é possível a prorrogação contratual, nos termos do artigo 57, inciso II, da Lei nº
8.666/1993, por tratar-se de serviço essencial; b) se houve morosidade em enviar o projeto de
Lei para a Câmara de Vereadores, tal fato se deve à ausência de atuação do jurídico, pois é o
setor responsável pelo acompanhamento da execução e vigência dos contratos firmados com
o Município; c) desconhecia as questões atinentes à falta de regularidade de duas (2) empresas
que tiveram os seu contratos prorrogados, pois compete ao setor de Compras e Licitações
averiguar a capacidade financeira das empresas; d) não agiu com dolo, requisito necessário
para caracterizar o ato de improbidade, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, apenas
buscou manter a prestação do serviço público de transporte coletivo de passageiros; e, e) não
houve dano ao erário, requisito indispensável para a
caracterização do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, pois os "valores despendidos são
compatíveis aos praticados no mercado e revertem-se para o custeio do serviço de transporte
coletivo de passageiros" (f. 680, destacado).
6) MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU apresentou manifestação prévia (fls. 688/691), alegando
que: a) ilegitimidade passiva, pois o MUNICÍPIO é o ente que o Autor busca proteger; e, b)
tentou dar início a novo processo licitatório; no entanto, o projeto de lei não foi aprovado pela
Câmara Municipal e, por isso, buscando garantir a continuidade do serviço público de
transporte coletivo, optou por prorrogar os prazos dos contratos, enquanto eram realizados os
estudos técnicos necessários para a instauração de novo processo licitatório.
7) EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apresentou manifestação prévia (fls.
693/723), alegando que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a
prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; b) a
Administração Pública, com base no critério de conveniência e oportunidade,
prorrogou a vigência dos respectivos contratos, ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do
Iguaçu em iniciar o procedimento licitatório; c) a prorrogação dos contratos de concessão foi
legal e observou o regime jurídico administrativo; d) o MUNICÍPIO, na qualidade de poder
concedente, impôs às empresas operadoras do sistema de transporte coletivo prejuízos
decorrentes de defasagem tarifária, de modo que a prorrogação do prazo contratual é uma
forma de recompor os prejuízos antes arcados; e) a prorrogação não pode considerada nula,
sob o fundamento de inexistência de certidões de regularidade, pois a existência de débitos
fiscais decorre do "déficit de sua remuneração pela prestação do serviço público" (f. 707), bem
como porque a irregularidade fiscal, por não ter acarretado inexecução contratual ou afetado
a qualidade da prestação do serviço, não configura hipótese de extinção da concessão; f) é
necessário instaurar previamente o devido processo administrativo para a extinção das
concessões, a fim de se apurar as indenizações que lhe são devidas; g) a necessidade de prazo
razoável para a regularização da situação do transporte coletivo; e, h) inexiste ato de
improbidade administrativa, pois ainda que presente a conduta contrária aos princípios da
Administração, não houve dolo e nem prejuízo ao erário.
8) IRMÃOS RAFAGNIN LTDA e TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA apresentaram
manifestação prévia (fls. 1.007/1.042), alegando que: a) os contratos originários, firmados em
1996, que concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram
precedidos de licitação; b) a possibilidade de prorrogação dos contratos está previsto na Lei
Municipal nº 1.993/1995, na Constituição Federal, na Lei nº 8.987/1995 e nos Contratos de
Concessão; c) a Administração Pública prorrogou a vigência dos contratos ante a inércia da
Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em iniciar o procedimento licitatório; d) os Aditivos
Contratuais, cujo objeto é a prorrogação do prazo, são válidos, e, portanto, devem ser
observados; e) agiu com boa-fé, de modo que tem direito à manutenção do contrato até o
termo final; f) é necessário instaurar previamente o devido processo administrativo para a
extinção das concessões, a fim de se apurar as indenizações que lhe são devidas; g) durante a
vigência do Contrato suportaram prejuízos decorrentes da defasagem do valor das tarifas, de
modo que a prorrogação do prazo
contratual é uma forma de recomposição do desequilíbrio econômico-financeiro; h) a
necessidade de prazo razoável para a regularização da situação do transporte coletivo; e, i)
inexiste ato de improbidade administrativa, pois ainda que presente a conduta contrária aos
princípios da Administração, não houve dolo e nem prejuízo ao erário.
9) O despacho (fls. 1.520/1.521) determinou o desapensamento da Ação Popular, bem como
fosse anotado na capa dos autos da Ação Popular que uma ação é conexa à outra e que os
processos deverão ser reunidos, eventualmente se for necessária a instrução, e
obrigatoriamente por ocasião da sentença.
10) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (fls.
1.527/1.530) requereu fosse reconsiderado o prazo para a conclusão do processo de licitação.
11) O MINISTÉRIO PÚBLICO (fls.
1.783/1.786) requereu fosse o MUNICÍPIO oficiado para manifestar-se a respeito do
andamento do processo de licitação, que ocorreu na petição juntada na f. 1.788.
12) A decisão (fls. 1.924/1.928) recebeu a
petição inicial, determinando a citação dos Réus para apresentarem contestação, bem como
consignou que a liminar ainda não tinha sido cumprida.
13) TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA contestou (fls. 1.938/1.974), reprisando as
alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando que: a) não há como se admitir
que os fatos narrados na petição inicial impliquem em lesividade ao erário, na medida em que
a ocorrência de prejuízos deveria ter sido demonstrado pelo Autor, nos termos do artigo 333
do Código de Processo Civil; e, b) para caracterizar a improbidade administrativa não basta,
por si só, a ilegalidade do ato, devendo, restar demonstrado o dolo e má-fé.
14) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL
LTDA contestaram (fls. 1.976/1.988), reprisando as alegações constantes da manifestação
prévia e acrescentando que: a) inexiste a subsunção ao artigo 3º e artigo 10, inciso VIII, da Lei
nº 8.429/1992, pois não ocorreu contratação sem licitação, mas, sim prorrogação de um
Contrato anteriormente licitado, bem como não há falar-se em enriquecimento ilícito, pois o
serviço está
sendo prestado; b) ao firmar o Aditivo Contratual de prorrogação visava restabelecer o
desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato causado pelo Poder Concedente, eis que nas
obrigações inicialmente pactuadas não estavam a concessão de desconto no vale transporte
para estudante, instalação de transporte integrado, instalação de catracas eletrônicas e a
existência de transporte clandestino de passageiros; c) a irregularidade fiscal decorre do
próprio Contrato, pois antes de 1996 não tinha dívidas e débitos, bem como que o
parcelamento de tributos vencidos não significa irregularidade fiscal; d) não agiu com dolo ou
má-fé; e, e) não há falar-se em violação ao princípio da legalidade, pois ausente disposição
proibindo a prorrogação, pelo contrário, o artigo 15 da Lei Municipal nº 1.993/1995 previa a
possibilidade.
15) EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA contestou (fls. 1.992/2.014), reprisando as
alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando que: a) inexiste a subsunção ao
artigo 3º e artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, pois não ocorreu contratação sem
licitação, mas, sim prorrogação de um Contrato anteriormente licitado, bem como não há
falar-se em enriquecimento ilícito,
pois o serviço está sendo prestado; b) ao firmar o Aditivo Contratual de prorrogação visava
restabelecer o desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato causado pelo Poder
Concedente, eis que nas obrigações inicialmente pactuadas não estavam a concessão de
desconto no vale transporte para estudante, instalação de transporte integrado, instalação de
catracas eletrônicas e a existência de transporte clandestino de passageiros; c) a irregularidade
fiscal decorre do próprio Contrato, pois antes de 1996 não tinha dívidas e débitos, bem como
que o parcelamento de tributos vencidos não significa irregularidade fiscal; d) não agiu com
dolo ou má-fé; e, e) não há falar-se em violação ao princípio da legalidade, pois ausente
disposição proibindo a prorrogação, pelo contrário, o artigo 15 da Lei Municipal nº 1.993/1995
previa a possibilidade.
16) PAULO MAC DONALD GHISI contestou (fls. 2.021/2.037), reprisando as alegações
constantes da manifestação prévia e acrescentando que realizou e está realizando todos os
atos para concretização da licitação para concessão do serviço público de transporte de
passageiros.
17) IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contestou (fls.
2.040/2.083), reprisando as alegações constantes da manifestação prévia e acrescentando
que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços
de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação e continham cláusula que
possibilitava a prorrogação dos Contratos, de modo que decaiu eventual direito a anulação do
ato, pois já transcorreu mais de doze (12) anos; e, b) o ato de improbidade está prescrito
porque aplica-se, no caso, o prazo previsto no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.427/1992, e, já
transcorreu mais de cinco (5) anos do término do mandado do Prefeito Dobrandino Gustavo
da Silva, que firmou o Contrato de Concessão, cuja legalidade da cláusula de prorrogação é
questionada.
18) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, apesar de devidamente citado, não apresentou
contestação.
19) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (f.
2.160) requereu a juntada de documentos relativos à Concorrência nº 005/2010, cujo objeto é
a exploração do serviço público de transporte coletivo e, posteriormente, juntou cópia da
publicação da
homologação do processo licitatório, conforme se infere da petição de f. 2.341.
20) O despacho (f. 2.344) determinou a manifestação das partes a respeito da pretensão de
produzir provas. O MINISTÉRIO PÚBLICO (f. 2.347) e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA (f. 2.349)
manifestaram-se pela desnecessidade de produção de provas, enquanto que VIAÇÃO ITAIPU
LTDA e GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA (f. 2.348) e
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA (f.
2.350) requereram a produção de prova testemunhal e, por fim, PAULO MAC DONALD GHISI (f.
2.353) requereu a produção de prova testemunhal e documental.
21) O processo foi saneado nas fls.
2.361/2.362, ordenando-se a produção da prova testemunhal requerida e de ouvida dos Réus.
22) Após ouvidas as partes e as testemunhas arroladas (fls. 2.495/2.428 e fls.
2.460/2.462), foi prolatada a sentença (fls.
2.570/2.592), julgando procedentes os pedidos formulados na Ação Popular e parcialmente
procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública, anulando os Termos Aditivos
celebrados e condenando os Réus, exceto o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, ao pagamento de
multa civil no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigidos a partir da sentença, na
forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, bem como condenar os Réus na Ação Civil Pública ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 2.000,00 (dois mil
reais), que deverão ser revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público, ao passo que
condenou os Réus na Ação Popular ao pagamento das custas processuais e honorários, fixados
em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
23) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apelaram (fls.
2.596/2.612), alegando que: a) a omissão do Prefeito em instaurar processo licitatório não
pode ser imputado as empresas Rés, pois "somente ele foi comunicado com antecedência
razoável acerca dos vencimentos dos contratos administrativos e somente a ele cabia tomar
providência de continuidade (legal) do serviço público" (f. 2.601); b) os contratos originários,
firmados em 1996, que concederam a prestação dos serviços de
transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; c) a possibilidade de prorrogação
dos contratos está previsto na Lei Municipal nº 1.993/1995, na Constituição Federal, na Lei nº
8.987/1995 e nos Contratos de Concessão; d) inexiste ato de improbidade administrativa, pois
as prorrogações tem amparo legal, bem como porque não houve dolo e nem prejuízo ao
erário, de modo que a sanção de multa deve ser afastada, ou, ao menos reduzida; e, e) o valor
fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos, considerando as
particularidades do caso em questão. Requereram fosse dado provimento ao recurso, a fim de
reformar a sentença ante a inexistência de conduta ímproba, e, por consequência, afastar a
multa civil aplicada, ou, alternativamente reduzir o valor da multa civil e da sucumbência.
24) PAULO MAC DONALD GHISI apelou (fls.
2.616/2.627), alegando que: a) apresentou o projeto de Lei nº 33/2008 perante a Câmara
Municipal de Vereadores, cujo objeto era autorizar a licitação do transporte coletivo; no
entanto, o projeto restou rejeitado, sob os argumentos de que o projeto foi encaminhado em
data próxima ao término de vigência
dos Contratos e porque havia a possibilidade de prorrogação dos Contratos vigentes; b) se
houve morosidade em enviar o projeto de Lei para a Câmara de Vereadores, tal fato se deve a
ausência de atuação do departamento jurídico, pois é o setor responsável pelo
acompanhamento da execução e vigência dos contratos firmados com o Município; c)
considerando os debates firmados por ocasião da aprovação do projeto de Lei, bem como a
concordância de 90% (noventa por cento) dos cidadãos presentes em Audiência Pública,
celebrou os Aditivos Contratuais, com respaldo na Lei de Licitações (artigo 57, inciso II); e, d)
não agiu com dolo, requisito necessário para caracterizar o ato de improbidade, nos termos do
artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, apenas buscou manter a prestação do serviço público de
transporte coletivo de passageiros, de modo que deve ser afastada a sanção aplicada.
Requereu que fosse dado provimento ao Apelo, a fim de "reformar a sentença recorrida para
reconhecer a ausência de dolo na conduta e, com isso, afastar qualquer implicação da Lei de
Improbidade Administrativa, em especial a multa de R$ 50.000,00 aplicada" (f. 2.627).
25) TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA apelaram (fls. 2.635/2.667), alegando que: a) os contratos
originários, firmados em 1996, foram precedidos de licitação; b) não havia qualquer restrição
expressa à prorrogação, pelo contrário, o Edital de Licitação e o Contrato de Concessão
estavam amparados na Lei nº 8.666/1993 e na Lei Municipal nº 1.993/1995, que previam
expressamente a prorrogação; c) nos termos do depoimento do Prefeito não houve pressão
das Concessionárias para a prorrogação, sendo que a celebração de Aditivos decorreu da
necessidade de continuidade dos serviços, bem como "foi utilizada como medida de
recomposição do equilíbrio econômico- financeiro" (f. 2.640, destacado); d) ao contrário do
que foi decidido pela sentença, há a previsibilidade de prorrogação dos Contratos, pois no
Contrato Originário havia a remissão a Constituição Federal, Lei de Licitações e a lei Municipal
nº 1.993/1995, diplomas estes que preveem a possibilidade de prorrogação, de modo que não
houve violação ao princípio da legalidade; e) a inexigibilidade de conduta diversa das
Concessionárias deve ser considerada como excludente da responsabilização por ato de
improbidade; e, f) inexiste interesse processual no pedido de nulidade dos
Termos Aditivos, pois o prazo neles estabelecidos já encerraram. Requereram fosse dado
provimento ao recurso, a fim de reformar a sentença, reconhecendo-se a ausência de
interesse processual na declaração de nulidade dos termos aditivos, bem como afastando a
multa civil aplicada e a declaração de nulidade dos aditivos.
26) A decisão (f. 2.672) recebeu os recursos apenas no efeito devolutivo, de modo que
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA interpuseram Agravo de
Instrumento cuja decisão determinou o recebimento das Apelações no efeito devolutivo
somente em relação à parte da sentença que antecipou os efeitos da tutela, devendo nos
demais tópicos serem recebidas em seu duplo efeito (fls. 2.715/2.722).
27) O MINISTÉRIO PÚBLICO apelou (fls.
2.680/2.712), alegando que: a) ao contrário do disposto na sentença, o caso dos autos se
enquadra no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, eis que houve a ilegal dispensa de
licitação, da qual decorre o dano "in re ipsa"; b) não bastassem as ilegalidades das
prorrogações sem processo licitatório, observa-se que
algumas empresas firmaram os Aditivos Contratuais sem que estivessem com sua situação
regular, de modo que deve ser aplicadas todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da
Lei nº 8.429/1992 ante a peculiaridade do caso; e, c) o valor fixado a título de multa civil deve
ser majorado, sob pena de não cumprir a sua função punitiva. Requereu que fossem os Réus
condenados nas sanções previstas no artigo 12, inciso II e III, da Lei nº 8.429/1992, bem como
fossem aplicadas as sanções de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar
com o Poder Público e majorado o valor da multa civil.
28) Contrarrazões juntadas nas fls.
2.756/2.786 e 2.789/2.801.
DA AÇÃO POPULAR
1) ALDAMIRA GERALDA DE ALMEIDA AFFORNALLI ajuizou Ação Popular (autos nº 715/2009),
em face do MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, PAULO MAC DONALD GHISI, VIAÇÃO ITAIPU LTDA
e EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA, alegando que: a) as prorrogações atinentes ao
Contratos de Concessão nºs 124/1996 e 125/1996 foram efetuadas sem a
apresentação de qualquer documento, tanto é que nos Termos Aditivos restou consignado que
as Rés teriam o prazo de noventa (90) dias para apresentar os documentos atinentes à
regularidade fiscal; b) embora as Rés apresentassem, posteriormente, a documentação,
observa-se que não estavam em conformidade com o exigido pelo Edital e pelo Contrato, pois
a empresa EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA apresentou certidões vencidas e
deixou de apresentar prova de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da
Fazenda Federal, Estadual e Municipal, enquanto a empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA apresentou,
sob alegação de incorporação, os documentos referente à empresa GATTI GRANDE AGÊNCIA
DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA; entretanto, referida incorporação não se
concretizou; c) a celebração dos Aditivos sem que as empresas demonstrassem a sua
regularidade fiscal viola o princípio da legalidade, da moralidade administrativa e da isonomia,
na medida em que "quando da renovação contratual, deixou o Município de Foz do Iguaçu e as
demais rés de observar as condições obrigatórias à continuidade da contratação do serviço
público delegado, estabelecidos
tanto no edital de licitação como no próprio contrato de concessão" (f. 05); e, d) é evidente a
má-fé dos Réus.
Pediu fosse antecipada a tutela, a fim de suspender os Contratos nºs 124/1996 e 125/1996,
bem como fosse determinado prazo para que o MUNICÍPIO realizasse novo processo
licitatório, e, ao final, fosse declarada a nulidade dos Contratos de Concessão nºs 124/1996 e
125/1996 e dos seus Aditivos Contratuais.
2) A decisão (fls. 124/125) reconheceu a conexão entre a Ação Popular e a Ação Civil Pública
por Ato de Improbidade, bem como indeferiu o pedido de liminar, por entender desnecessária,
ante o deferimento parcial nos autos de Ação Civil Pública.
3) VIAÇÃO ITAIPU LTDA contestou (fls.
130/137), alegando que: a) ilegitimidade ativa, pois a Autora juntou apenas cópia do seu título
de leitor, documento que não demonstra o pleno gozo dos seus direitos políticos; b) a
presente ação perdeu seu objeto, pois o MUNICÍPIO tomou as providências para realizar novo
processo licitatório, inclusive, já houve a publicação de Lei autorizando; c) não existiu fraude
no ato de incorporação da empresa Viação Itaipu Ltda pela
empresa Gatti Grande Agência de Tour Turístico Internacional Ltda, na medida em que o
processo administrativo de registro não foi concluído porque as exigências, sobretudo de
avaliação patrimonial, tornaram excessivamente onerosa a iniciativa de incorporação,
inviabilizando, assim, o projeto, bem como que tomaram conhecimento das exigências,
posteriormente ao ato de entrega das certidões; e, d) ausência de defesa de interesse da
coletividade.
4) O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU contestou (fls. 176/180), alegando que: a) que é parte
ilegítima para figurar no polo passivo; e, b) falta de requisito essencial para o ajuizamento da
ação.
5) PAULO MAC DONALD GHISI contestou (fls. 183/195), alegando que: a) inépcia da petição
inicial, pois o pedido para anular os Contratos de Concessão não decorre logicamente da
narração dos fatos; b) a Administração Pública prorrogou a vigência dos respectivos contratos
ante a inércia da Câmara Municipal de Foz do Iguaçu em autorizar o início do processo de
licitação, bem como porque é possível a prorrogação contratual, nos termos do artigo 57,
inciso
II, da Lei nº 8.666/1993, por tratar-se de serviço essencial; c) desconhecia as questões
atinentes a falta de regularidade de duas (2) empresas que tiveram os seu contratos
prorrogados, pois compete ao setor de Compras e Licitações averiguar a capacidade financeira
das empresas; d) ausência de lesividade, pressuposto para o ajuizamento da Ação Popular, eis
que "as verbas despendidas são destinadas ao custeio da prestação do serviço público em
questão e são praticadas de acordo com a média de mercado" (f. 192); e, e) não há falar-se em
violação ao princípio da moralidade, pois para caracterizar o ato imoral é necessário a
demonstração de má-fé.
6) O Réu EXPRESSO CIDADE DE FOZ TRANSPORTES LTDA, apesar de devidamente citada, não
contestou, conforme se verifica da Certidão de f.
205.
7) A Autora manifestou-se a respeito das contestações, conforme se infere nas fls. 207/213.
8) O processo foi saneado nas fls.
223/224, restando consignado na decisão que "tendo em vista que esta ação popular é conexa
à ação civil
pública nº 738/2009, e que é conveniente a realização de instrução conjunta, este processo
ficará em compasso de espera até o momento em que a ação civil pública estiver apta ao
saneamento, ocasião em que o Juízo decidirá conjuntamente a respeito dos pontos
controvertidos e das provas necessárias ao seu deslinde, com isso maximizando os recursos e
evitando a prática de atos desnecessários" (f. 224).
9) Posteriormente, a decisão (f. 238) esclareceu que a prova será produzida em audiência de
instrução e julgamento conjunta a ser realizada nos autos de Ação Civil Pública.
10) Após ouvidas as partes e as testemunhas arroladas (fls. 247/249 e 276/277), foi prolatada a
sentença (fls. 353/375), julgando procedentes os pedidos formulados na Ação Popular, bem
como condenando os Réus ao pagamento das custas processuais e honorários, fixados em R$
1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
11) VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA apelaram (fls.
376/386), alegando que: a) os contratos originários, firmados em 1996, que concederam a
prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de licitação; b) a
possibilidade de prorrogação dos contratos está previsto na Lei Municipal nº 1.993/1995, na
Constituição Federal, na Lei nº 8.987/1995 e nos Contratos de Concessão; c) inexistiu lesão ao
erário, pressuposto exigível para anular o ato ou contrato em sede de Ação Popular, tanto é
que a sentença entendeu que não ocorreu a subsunção da conduta ao artigo 10 da lei nº
8.429/1992; e, d) o valor fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos,
considerando as particularidades do caso em questão.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Os recursos ora analisados são oriundos da Ação Popular nº 18510-38.2009.8.16.0030 e da
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 18509-53.2009.8.16.0030 e
referem-se aos mesmos fatos, sendo que os pedidos formulados na segunda
abrangem os pedidos do Autor-Popular.
Há, também, coincidência nas teses apresentadas pelas partes, diferenciando-se pelo fato da
Ação Popular ter sido questionado apenas as prorrogações realizadas com as empresas
VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA, enquanto que na Ação Civil
Pública foram questionados todos os Aditivos de prorrogações celebrados com as empresas
Concessionárias do serviço público de transporte coletivo.
Evidente, portanto, a conexão das causas, o que determinou o apensamento dos autos, para
tramitação e julgamento conjuntos.
DOS APELOS DOS RÉUS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Inicialmente, cabe consignar que os Réus VIAÇÃO ITAIPU LTDA, EXPRESSO CIDADE FOZ DE
TRANSPORTES LTDA, PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e
IRMÃOS RAFAGNIN LTDA apelaram e há coincidência nas teses apresentadas, de modo que a
análise dos recursos será efetuada conjuntamente.
a) Da ilegalidade na prorrogação dos Contratos e a configuração de ato de improbidade
Segundo o Edital de Concorrência Pública nº 028/96 (fls. 91/112), o MUNICÍPIO DE FOZ DO
IGUAÇU visou a contratação de empresas para exploração do serviço de transporte coletivo.
Assim, foram celebrados os Contratos de Concessão de serviço público de transporte coletivo
números 122/96, 123/96, 124/96 e 125/96, constando no Edital de Concorrência Pública nº
028/96 que o prazo de vigência desses contratos de concessão certo e determinado seria de
doze (12) anos (findos em 2008), não havendo previsão para prorrogação, conforme se infere
do item 05.1, que dispõe:
"A concessão (C.F, art. 175, "caput"), vigorará pelo prazo de 12 (doze) anos, a contar da data
de início das operações de transporte coletivo, autorizado por Ordem de Serviço, após
assinatura do respectivo Contrato (Lei Municipal nº 1993, art. 15)" (f.
95).
No mesmo sentido era a disposição do
Contrato que estabelecia que "A presente concessão terá vigência de 12 (doze) anos, contados
da assinatura deste Contrato" (f. 239).
Do corpo do Parecer Jurídico extrai-se que:
"Mesmo sem parecer, já havíamos alertado verbalmente a administração acerca do
encerramento dos contratos de concessão de transporte coletivo.
Apesar da previsão (prorrogação) estar contida na Lei, esta mesma lei remete ao Edital e ao
Regulamento, que por sua vez, não trazem previsão de prorrogação, consoante se verifica na
LEI MUNICIPAL Nº 1.993, DE 13/12/1995 Pub. GI 16/12/1995, vejamos:
"Art. 15. A concessão de que trata esta Lei se fará pelo prazo de 12 doze anos, podendo ser
renovada nas condições que o regulamento do transporte coletivo e o Edital estabelecerem".
Observamos, mais uma vez que nem o regulamento, nem o Edital preveem a prorrogação do
contrato, seja por qual período for. Assim, imperioso que se abra o processo licitatório para a
concessão do serviço de transporte coletivo do município de Foz do
Iguaçu, imediatamente, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DO GESTOR OU DO SERVIDOR QUE
DER CAUSA A QUALQUER ATRASO INJUSTIFICADO" (fls.
43/44, destacado).
Por sua vez, a conclusão do Parecer Jurídico foi no sentido de que "(...) respondendo
objetivamente à questão, temos que a prorrogação do prazo de vigência do contrato, por falta
de previsão que o justifique não é possível, mas como o serviço é contínuo e não pode sofrer
paralisação sugerimos, a prorrogação com as demais empresas que demonstrem estar quites
com suas obrigações junto ao Município, INSS e FGTS, pelo prazo improrrogável de 12 meses,
tempo suficiente para que se proceda ao processo licitatório ou findo este que as empresas
vencedoras assumam imediatamente o serviço" (f. 45, destacado).
O então Prefeito PAULO MAC DONALD GHISI em seu depoimento pessoal disse ter plena
ciência do Parecer Jurídico. Mesmo assim, decidiu que o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU
celebrasse os referidos aditivos contratuais (fls. 82/89), prorrogando-lhes o prazo de vigência,
que era de doze (12) anos, para mais cinco (5) anos.
Sobre concessão de serviços públicos, preceitua a Constituição da República que:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão"
(destaquei).
Com base no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal, a União editou a Lei nº
8.987/1995, que dispõe sobre normas gerais de concessão e permissão de serviços públicos.
Por sua vez, o artigo 14 da Lei nº 8.987/1995 dispõe que toda concessão de serviço público
será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria, com observância dos
princípios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da
igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Alegam as Rés que os contratos originários de concessão celebrados em 1996, que
concederam a prestação dos serviços de transporte coletivo urbano, foram precedidos de
licitação, e que, em razão disso, poderiam ser prorrogados com base na conveniência e
oportunidade da Administração Pública.
Todavia, a licitação que deu origem aos contratos celebrados em 1996 esgotou seus efeitos
com o término do prazo contratual no ano de 2008, conforme previsto no Edital de
Concorrência Pública nº 028/96.
Findo o prazo previsto originalmente terminou a vigência da concessão, sendo obrigatória
autorização da Câmara de Vereadores para que fosse realizada nova licitação, caso o
MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU não preferisse executar diretamente os serviços de transporte
coletivo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. LEI N.º 8.987/95 E ART. 175 DA CF/88.
PRORROGAÇÃO.
IMPOSSIBLIDADE. 1. É incabível a prorrogação de contrato de concessão de serviço público
sem o prévio procedimento licitatório, essencial à validade do ato, nos termos dos arts. 42, §
1°, da Lei n. 8.987/95 e 175 da CF/88." (STJ, REsp. n.º 304.837/PR, 2.ª Turma, Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJ 20/03/06, destaquei).
A Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública,
é explícita ao estabelecer que:
"Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia
e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".
Sabe-se que, no âmbito da Administração Pública, não se outorga ao administrador a
faculdade de prorrogar contrato de concessão na iminência de findar, a seu critério subjetivo,
contrariando preceitos legais e constitucionais, em especial os princípios da isonomia,
impessoalidade, legalidade e moralidade administrativa.
Destarte, demonstrou-se claramente que houve a prorrogação do contrato de concessão de
serviços públicos sem previsão expressa no Edital de Concorrência Pública nº 028/96 e sem o
prévio procedimento licitatório, afrontando-se a Constituição Federal.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DE
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
O Supremo Tribunal Federal assentou que a prorrogação não razoável de contrato de
concessão de serviço público, sem prévia licitação, contraria o art. 175 da Constituição da
República" (STF - AI: 790647 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento:
07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 0103-2012 PUBLIC 02-03-2012, destaquei).
No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS.
NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PARA A SUA PRORROGAÇÃO. De acordo com o ordenamento
jurídico vigente, a prorrogação do contrato de concessão de serviço público será sempre
precedida de licitação" (TJPR - 4ª C.Cível - ACR - 361207-7 - Guarapuava - Rel.: ADALBERTO
JORGE XISTO PEREIRA - Unânime - - J.
05.05.2008, destaquei).
Mesmo tendo pleno conhecimento de que os contratos venceriam no mês de maio de 2008 e
que
a Câmara de Vereadores tem procedimentos próprios e que demandam tempo, o Prefeito
Municipal encaminhou apenas em abril de 2008 o pedido de autorização para abertura de
procedimento licitatório com o objetivo de celebração de novos contratos de concessão,
procedimento exigido pelo artigo 133, "caput", da Lei Orgânica do Município.
A Câmara de Vereadores, conforme se infere do documento juntado na f. 81, rejeitou o pedido
do Prefeito Municipal.
A testemunha GLAUCIA MARIA ASCOLI confirmou em Juízo que mesmo antes de participar da
elaboração do referido Parecer Jurídico, com razoável antecedência (em 2007) alertou
pessoalmente PAULO MAC DONALD GHISI a respeito do término do contrato de concessão do
transporte coletivo municipal.
Nesse aspecto, destaca-se também o depoimento da testemunha CLAÚDIA CANZI
(Procuradora do Município) que afirmou que no início da gestão do Prefeito foi-lhe
encaminhado um relatório de todos os contratos de concessão, constando, inclusive,
informações acerca do seu término.
Observe-se, nesse aspecto, que o início do mandato do Prefeito foi em janeiro de 2005 e o
término do contrato estava previsto para 2008, de modo que o Prefeito, como Chefe do Poder
Executivo, possuía tempo suficiente para realizar os estudos necessários para a nova licitação e
também realizar a própria licitação, antes do término do prazo contratual.
O Prefeito, em seu depoimento pessoal, disse ter ciência do término do prazo contratual, bem
como justificou que era necessário obter prévia autorização legislativa da Câmara Municipal
para a nova licitação.
Esclareceu ainda em seu depoimento que prorrogou o contrato pelo prazo de sessenta (60)
meses, e não pelo prazo de (12) meses sugerido pelo Parecer Jurídico, ante a ausência de
autorização para a nova licitação e a necessidade dos estudos prévios.
Todavia, admitiu o Prefeito que os estudos só foram realizados depois que foi deferida a
antecipação de tutela na Ação Civil Pública,
determinando a elaboração de nova licitação no prazo de sessenta (60) dias. Ou seja, tais
estudos não foram realizados oportunamente enquanto vigentes os contratos de concessão e
nem o foram voluntariamente, por iniciativa própria, depois de celebradas as prorrogações.
Nesse aspecto, destaca-se que a testemunha ALI HUSSEIN SAFADI, diretor do FROZTRANS,
confirma que participou de uma comissão para estudar os aperfeiçoamentos necessários no
transporte coletivo; no entanto, que a comissão somente foi constituída após a determinação
judicial.
A opção de gestão administrativa do Prefeito em realizar estudos para alteração no sistema de
transporte deveria ter sido conjugada com as normas que regem as concessões, licitações e
contratos administrativos, ou seja, deveria ter ocorrido em momento anterior, sendo que de
seu retardamento resultaram a celebração de termos aditivos em desconformidade com a
legislação.
Com efeito, os argumentos apresentados
pelo Prefeito PAULO MAC DONALD GHISI nesse sentido são contraditórias, na medida em que
disse que após a elaboração dos estudos, que durariam cerca de um (1) ano, seria realizada a
licitação. Entretanto, assinou os Aditivos Contratuais, prorrogando o prazo dos Contratos em
mais sessenta (60) meses, sob o argumento de que havia previsão de rescisão a qualquer
tempo, ou seja, que faz o que quer, sem observar o princípio da legalidade, do qual se extrai
que ao Administrador só é permitido fazer o que a Lei autoriza.
Além disso, embora haja a alegação de que as prorrogações tenham sido utilizadas como
medida de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, inexiste qualquer disposição
contratual nesse sentido, como reconheceu o Prefeito em seu depoimento pessoal.
Também inexiste a comprovação dos alegados desequilíbrios, destacando-se o depoimento da
testemunha GLAUCIA MARIA ASCOLI, no sentido de que embora o assunto tenha sido objeto
de pedidos administrativos, no entender da Procuradoria do Município não havia
demonstração inequívoca de sua ocorrência.
No mesmo sentido é o Parecer Jurídico, no qual constou que "Quanto às demais empresas,
nenhum desequilíbrio econômico financeiro ou não amortização de investimento foi
constatado por esta Procuradoria que justificasse a prorrogação do contrato, e se outras
pessoas, tais como vans, e outros "piratas" estão prestando o serviço, é sinal que o serviço
prestado pelas Concessionárias não é aquele idealizado pela administração quando da
elaboração do certame, pois se o serviço fosse de excelência não haveria atravessadores,
porque a população não se sujeitaria ao serviço mal prestado" (f. 45, destaquei).
Nessas condições, verifica-se que o estado de emergência criado, propositadamente, pelo
Administrador, com a finalidade de postergar a licitação, atenta gravemente contra os
princípios da administração, configurando a hipótese do artigo 11, inciso II, da Lei nº
8.429/1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício"), ao passo que a
celebração dos aditivos sem a previsão no Edital e no Contrato amolda-se ao inciso I do
mesmo artigo ("praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência").
Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:"APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO.
DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA CRIADA PELO ADMINISTRADOR. 1. A SITUAÇÃO
EMERGENCIAL DERIVADA DA OMISSÃO DELIBERADA DO ADMINISTRADOR, COM O
INEQUÍVOCO PROPÓSITO DE AFASTAR A EXIGÊNCIA LICITATÓRIA E, ASSIM, PRORROGAR O
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ATENTA GRAVEMENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO, CONFIGURANDO IMPROBIDADE. 2. AO CASO FORAM APLICADAS,
PROPORCIONALMENTE, AS SANÇÕES COMINADAS À INFRAÇÃO DEFINIDA NO ART. 11, DA LEI
8.429/92, PARA CUJA CONFIGURAÇÃO BASTA O DOLO GENÉRICO.
TAMBÉM É DESNECESSÁRIO O PREJUÍZO AO ERÁRIO OU O ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. 3. A
EMPRESA BENEFICIADA COM A IMPROBIDADE - QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS REVELAM QUE ERA
DO SEU CONHECIMENTO - TAMBÉM SUPORTA AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS (ART. 3º) PARA
ELA COMINADAS." (TJ-DF - APC: 20050111405472 DF 20050111405472APC, Relator:
Desembargador não cadastrado, Data de Julgamento: 05/06/2013, Órgão
não cadastrado, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/06/2013, pág.: 66, destaquei).
Constata-se o dolo, vontade livre e consciente de praticar o ato ilícito, pelas circunstâncias de
que o Prefeito tem conhecimentos jurídicos e experiência na administração pública, eis que
declarou ter conhecimento das regras de licitação e já ter exercido os cargos de Vereador,
Vice-Prefeito e Secretário Municipal de Obras, com plena ciência das consequências de seus
atos, especialmente depois das advertências lançadas no Parecer Jurídico.
Com efeito, esperava-se do então Prefeito, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, o
mínimo de zelo em relação às exigências legais pertinentes, muito mais quando
expressamente contidas na Constituição Federal, na Lei Orgânica do Município e nos demais
dispositivos legais citados, restando configurada sua intenção de burlar o princípio da
legalidade.
Além disso, verifica-se que as empresas EXPRESSO CIDADE FOZ TRANSPORTES LTDA e VIAÇÃO
ITAIPU LTDA não estavam em condições de contratar com o Poder Público, eis que a primeira
apresentou
certidões vencidas (fls. 431/436) e a segunda, em débito com o fisco, apresentou certidões em
nome de outra empresa, noticiando uma incorporação societária que não se efetivou,
conforme se infere nas fls.
366/396.
Neste viés, observa-se que o depoimento da testemunha CELSO CECCHET, contador da
empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA, assegurou que a empresa possuía débitos fiscais antes da
prorrogação, bem como que a incorporação foi negada pela Junta Comercial por falta de
regularidade fiscal dessa empresa.
Nesse aspecto, destaca-se também o depoimento de ENEMÉSIO DA SILVA, representante legal
da Ré EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, que confirmou que na época da
prorrogação do contrato não estava em dia com suas obrigações fiscais e que tal fato era
notório.
Configura-se, novamente, violação ao artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa,
eis que essas empresas não cumpriam com os requisitos de regularidade financeira,
circunstâncias cuja análise deveria ter precedido a celebração das prorrogações,
violando, assim, os artigos 27, inciso IV, e 29, "caput" e incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993.
Nesse aspecto destaca-se ainda que o Contrato de Concessão estabelecia que o MUNICÍPIO DE
FOZ DE IGUAÇU poderia rescindir o contrato independentemente de interpelação judicial ou
extrajudicial quando houvesse "fusão, cisão ou incorporação da empresa contratada, sem a
prévia e expressa anuência do Município de Foz do Iguaçu" (cláusula 40, inciso V) e quando
"perder os requisitos de idoneidade, capacidade financeira, técnica administrativa, tudo
devida e amplamente comprovado" (cláusula 41, inciso I).
Desse modo, resta evidente que as empresas tinham ciência de que deveriam manter durante
todo o contrato as mesmas condições de higidez financeira de quando foram contratadas.
Noutro aspecto, as pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos ímprobos possuem legitimidade
para responderem à ação, na forma do artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa que:
"As disposições
desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta".
É evidente que as pessoas jurídicas concorreram para os atos ímprobos, tanto que aceitaram
participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto, mediante a
assinatura dos ilegais termos aditivos aos Contratos de Concessão.
Nesse aspecto, destaca-se o apontamento de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR (Probidade
Administrativa, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p.
313), segundo o qual o artigo 3º da Lei 8.429/1992 "estende a sujeição do dever de probidade
administrativa (e a correlata legitimidade passiva na ação de aplicação das sanções da
improbidade) ao beneficiário e ao partícipe, cúmplice ou co-autor do ato de improbidade
administrativa, que podem ser agentes públicos ou não, pessoas físicas ou jurídicas".
Nesse sentido também é o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.
PESSOA JURÍDICA.
LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PROVA EMPRESTADA.
DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. (...) 2. As pessoas jurídicas que
participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992. (...) 8.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (REsp 1115399/MT, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 27/04/2011,
destaquei).
Além disso, sem razão as Apelantes ao alegarem que era inexigível conduta diversa pelas
empresas concessionárias como excludente da responsabilização por ato de improbidade
administrativa, na medida em que assinaram as prorrogações no exercício da livre iniciativa,
sem que houvesse qualquer obrigação ou coação nesse sentido.
Ademais, observa-se a existência de interesse de agir no pedido de nulidade das prorrogações
das concessões, mesmo após o encerramento dos prazos, eis que as Concessionárias
defendem ter sofrido prejuízos com a rescisão antes de decorridos os sessenta (60) meses, ao
passo que o artigo 59 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que "A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos".
Nessas condições, é caso de manter a sentença no que diz respeito à configuração do ato de
improbidade e de nulidade dos termos aditivos de prorrogação do prazo de concessão do
serviço de transporte público municipal.
b) Das custas e dos honorários advocatícios
VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA sustentam que o valor
fixado a título de custas processuais e honorários são excessivos, considerando as
particularidades do caso em questão.
No que diz respeito às custas processuais e honorários advocatícios fixados na Ação Popular,
observa-se que as Apelantes não tem razão.
Isso porque as custas e despesas processuais são fixadas pelo Tribunal de Justiça na Lei do
Regimento de Custas (Lei nº 6.149/1970 e alterações posteriores) e devem ser ressarcidas,
caso comprovadas, nos termos do artigo 12 da Lei nº 4.717/1965, que estabelece que "A
sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e
demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e
comprovadas, bem como o dos honorários de advogado".
Noutro aspecto, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a
natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido, a necessidade de
instrução processual, entendo ter havido apreciação equitativa do Juízo "a quo" na fixação dos
honorários decorrente da sucumbência na Ação Popular, razão pela qual deve ser mantido o
valor fixado na sentença (R$ 1.500,00); faço certo que, com base no julgamento proferido no
REsp nº 1270439, a atualização monetária deverá ser feita pelo IPCA desde a data da sentença,
e os juros de mora,
a contar da citação, calculados com base no índice oficial de juros aplicados à caderneta de
poupança.
Noutro viés, não têm razão as Apelantes no que diz respeito à condenação do pagamento de
custas processuais na Ação Civil Pública de Improbidade, pois nos termos do artigo 20 do
Código de Processo Civil a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou.
Todavia, quanto à condenação dos Réus em pagar honorários advocatícios em favor do
Ministério Público na Ação Civil Pública, entendo que, neste particular, a decisão deve ser
reformada, bastando, para tanto, o inconformismo manifestado pelos Apelantes em relação
aos ônus da sucumbência.
Isso porque o trabalho desempenhado pelo Promotor de Justiça é obrigação institucional
previamente paga pelo Estado, de maneira que descabe a percepção de honorários, pois de
trabalho advocatício não se trata, nem com ele se confunde.
A propósito, esta Corte editou o enunciado
nº 2, da 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, segundo o qual:
"Em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de
honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé;
dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do
ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor
na ação civil pública".
Mesmo que tal verba se destine a Fundo para tanto especialmente criado, ainda assim
descabe o pagamento, sobretudo porque esse mesmo Fundo não está disposto a pagar
honorários quando vencida a Instituição.
Nessas condições, é caso de dar parcial provimento ao recurso das Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA E
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, apenas para excluir a condenação dos
honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo
aos demais Réus, nos termos do artigo 509 do Código de Processo Civil.
DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que, diversamente do disposto na sentença, o caso dos autos
se enquadra no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, eis que houve a ilegal dispensa de
licitação, da qual decorre o dano "in re ipsa".
Todavia, entendo que não é caso de condenação também pelo artigo 10, inciso VIII, da Lei de
Improbidade Administrativa: "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente", pois a ilegal prorrogação de contrato administrativo não se confunde com a
frustração da licitude de processo licitatório (este entendido como procedimento em curso),
bem como inexistiu indevida dispensa de licitação (fundamentada nas hipóteses do artigo 24
da Lei 8.666/93), mas, sim, desídia do Prefeito em tomar as providências necessárias e a
tempo para a realização do processo licitatório e violação ao princípio da legalidade na
celebração das prorrogações.
Postula o Ministério Público a aplicação de todas as sanções previstas no inciso III do artigo 12
da
Lei de Improbidade Administrativa, a saber: "na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos", além da majoração da multa civil.
Constatando-se que os ilícitos efetivamente ocorreram, deve haver a ponderação da
responsabilidade de cada qual, o que influenciará no grau de sancionamento, conforme
preconizam a Lei nº 8.429/1992 e, igualmente, o Enunciado nº 34 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis
deste Tribunal:
"Art. 12, Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente".
"Enunciado n.º 34. As sanções previstas na
Lei Federal n.º 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado
dosá-las de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade".
Desse modo, na aplicação de sanções por Ato de Improbidade deve levar-se em consideração
o princípio da individualização da pena, de modo a tornar- se razoável e proporcional as
sanções aplicadas.
A respeito da matéria já se manifestou o STJ:
"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92, ART. 9º. APLICAÇÃO DA PENA.
INDISPENSABILIDADE DA INDIVIDUAÇÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Na ação de improbidade
administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individuação da
pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação (Lei 8.429/92, art. 12, § único). A
devida fundamentação é requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido
processo legal constitucional, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício do direito de
defesa e de recurso (CF, art. 5.º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da
decisão (CF, art.
93, IX). (...) 3. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido" (REsp
885.836/MG, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 02/08/2007,
p. 398l, destaquei).
No caso dos autos há provas suficientes que demonstrem o elemento subjetivo específico do
Prefeito, ao qual aderiram as empresas cujos contratos de concessão foram prorrogados.
Assim, dentro dos parâmetros legais, observado o dolo da conduta, deve ser mantido o valor
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) como fixado na sentença, à exceção do MUNICÍPIO DE
FOZ DO IGUAÇU, beneficiário dos valores ficando esclarecido, a fim de evitar futuros
questionamentos, que a multa é individual, muito embora, a partir do teor da sentença, não
seja mesmo possível concluir que foi fixada solidariamente.
No que diz respeito ao cabimento ou não de outras sanções, tal aspecto será analisado
separadamente considerando a conduta dos Réus.
PAULO MAC DONALD GHISI
PAULO MAC DONALD GHISI era o Prefeito Municipal e, mesmo diante de advertências da
Procuradoria Jurídica, foi o responsável pelo atraso no encaminhamento do pedido de
abertura de licitação à Câmara de Vereadores, criando artificialmente uma situação de
urgência, bem como decidiu prorrogar os contratos por mais sessenta (60) meses, quando a
recomendação era de até doze (12) meses, prazo estritamente necessário para realizar nova
licitação, a qual só teve andamento após a ordem judicial liminar proferida nestes autos.
Com razão em parte o Ministério Público ao pleitear a cumulação de outras sanções previstas
em lei.
Isso porque, conforme já demonstrado, há elementos suficientes que comprovam que agiu
dolosamente para prorrogar os contratos, eis que de sua demora frustrou a possibilidade de
tempestiva autorização da Câmara para realizar procedimento licitatório.
O agir do Prefeito no caso concreto justifica
sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na sentença, bem como à
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três (3) anos, o mínimo legal, de modo que a
sanção atinja a finalidade de repressão e de inibir a reiteração da conduta (Relator vencido
quanto à suspensão dos direitos políticos).
VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e
EXPRESSO CIDADE FOZ LTDA
A empresa VIAÇÃO ITAIPU LTDA.
encontrava-se em débito para com o fisco e utilizou-se de manobra de suposta incorporação
pela empresa GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA, como
forma de apresentar as certidões negativas de débitos fiscais após a celebração do aditivo
contratual de prorrogação de prazo da concessão.
A empresa EXPRESSO CIDADE FOZ LTDA.
também assinou a prorrogação contratual ciente de que encontrava-se inadimplente com o
fisco, conforme admitiu seu representante legal ENEMÉSIO DA SILVA
por ocasião de depoimento pessoal.
Observa-se, ainda, que os Termos Aditivos celebrados com as referidas empresas (fls. 86/87 e
88/89) estabelecem em sua cláusula terceira (das certidões de regularidade fiscal) que:
"A CONTRATADA deverá, no prazo de noventa (90) dias contados da data da assinatura do
presente instrumento, apresentar as certidões de regularidade com a previdência social e o
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição da
República, assim como as certidões previstas no art. 193 do Código Tributário Nacional".
Por sua vez, o parágrafo 3º do artigo 195 da Constituição Federal dispõe que:
"§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em
lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios".
Portanto, observa-se que as empresas
VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e
EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, concorreram para os atos ímprobos, tanto que
aceitaram participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto,
mediante a assinatura dos termos aditivos aos contratos de concessão, e, o que é mais grave,
cientes de que não cumpriam com os requisitos de regularidade financeira.
Assim, o agir das empresas VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE TOUR TURÍSTICO
INTERNACIONAL e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA no caso concreto justifica
sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na sentença, bem como a
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
Observa-se que as empresas TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA, concorreram para os atos ímprobos, tanto
que aceitaram participar das prorrogações ao arrepio das regras aplicáveis ao caso concreto.
Assim, o agir das empresas TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA e IRMÃOS RAFAGNIN LTDA
no caso concreto justifica sua condenação ao pagamento de multa civil, conforme fixado na
sentença.
DA AÇÃO POPULAR
No presente caso, há evidente ofensa à moralidade administrativa por parte das Rés VIAÇÃO
ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA, que resultou em dano à
coletividade e à própria Administração, conforme exposto.
O dano à moralidade administrativa é evidente, pois a legislação não permitia a prorrogação
dos contratos, que ainda assim ocorreram em benefícios de empresas cuja situação fiscal nem
permitia que continuassem a prestar os serviços no âmbito do contrato regularmente licitado.
Tais fatos comprometem a credibilidade da Administração como um todo, e a sensação de que
as regras não são cumpridas ou que alguns gozam de indevido privilégios, o que acaba por
desacreditar do Poder Público.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que a Ação
Popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, mesmo que inexistente o
dano material ao patrimônio público. Observe-se:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. PRÉ- QUALIFICAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PARA
CONCESSÃO QUE OBJETIVA A EXPLORAÇÃO DA PONTE PRESIDENTE COSTA E SILVA (PONTE
RIO-NITERÓI). AUSÊNCIA DE LESIVIDADE ECONÔMICA. DEFESA DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. ATOS RELATIVOS À CONCORRÊNCIA ADMINISTRATIVA PROCESSADA EM
CONDIÇÕES QUE
IMPLIQUEM NA LIMITAÇÃO DAS POSSIBILIDADES NORMAIS DE COMPETIÇÃO. INTERESSE
PROCESSUAL.
EXISTÊNCIA. 1. A Constituição da República vigente, em seu art. 5º, inc. LXXIII, inserindo no
âmbito de uma democracia de cunho representativo eminentemente indireto um instituto
próprio de democracias representativas diretas, prevê que "qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência". Tal dispositivo deixa claro que a ação popular, também, é cabível com
vistas a anular atos lesivos à moralidade administrativa. 2. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE n. 170.768/SP, pacificou ser ausente a contrariedade ao art. 5º, LXXIII, da Lei
Maior por entender que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato
administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se
desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a
demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.
(...) Assim, mesmo não havendo lesão no sentido pecuniário, de prejuízo econômico para o
Estado, a ação popular é cabível, uma vez que visa proteger não apenas o patrimônio
pecuniário, mas também o patrimônio moral e cívico da administração. 5. Nesse contexto, não
há que se cogitar em lesão somente quando da celebração do contrato de concessão e, pois,
em ausência de interesse processual. 6. Recurso especial não provido" (REsp 849.297/DF, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe
08/10/2012, destaquei).
Por isso, é caso de manter a sentença que determinou a anulação dos termos aditivos
impugnados, pois as condutas das Rés é bastante grave para a imagem e credibilidade da
Administração Pública, resultando em evidente dano à moralidade.
ANTE O EXPOSTO, voto por que:
a) seja negado provimento ao recurso interposto por VIAÇÃO ITAIPU LTDA e EXPRESSO CIDADE
FOZ DE TRANSPORTE LTDA contra a sentença
no tocante à Ação Popular;
b) seja negado provimento aos recursos dos Réus PAULO MAC DONALD GHISI, TRANSPORTES
URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contra a sentença no tocante à Ação Civil
Pública;
c) seja dado parcial provimento ao recurso das rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA E EXPRESSO CIDADE
FOZ DE TRANSPORTES LTDA interposto contra a sentença no tocante à Ação Civil Pública,
apenas para excluir a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em
favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo aos demais Réus, nos termos do artigo 509 do Código
de Processo Civil; (Relator vencido nessa parte, prevalecendo o entendimento do
Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA que também exclui a verba honorária,
porém, de ofício, por entender inexistente pedido específico)
d) seja dado parcial provimento ao Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO a fim de:
d.1) acrescentar à sanção imposta pela sentença ao Réu PAULO MAC DONALD GHISI na Ação
Civil Pública, a sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três (3) anos. (Relator
vencido nessa parte)
d.2) acrescentar à sanção imposta às Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA, GATTI GRANDE AGÊNCIA DE
TOUR TURÍSTICO INTERNACIONAL LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANPORTES LTDA na
Ação Civil Pública, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.
e) reformar a sentença, de ofício, a fim de que a atualização da multa se faça pela médica
entre o INPC/IGP-DI a partir de 05/03/2013 (quando foi fixado pela sentença recolhida) e
acrescido de juros da mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do transito em julgado deste
acordão.
Intime-se o Ministério Público somente nesta instância.
DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
PARANÁ, por maioria de votos, em negar provimento ao Apelo interposto por VIAÇÃO ITAIPU
LTDA e EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTE LTDA contra a sentença no tocante à Ação
Popular, em negar provimento aos Apelos dos Réus PAULO MAC DONALD GHISI,
TRANSPORTES URBANOS BALAN LTDA E IRMÃOS RAFAGNIN LTDA contra a sentença no
tocante à Ação Civil Pública, em dar parcial provimento ao Apelo das Rés VIAÇÃO ITAIPU LTDA
E EXPRESSO CIDADE FOZ DE TRANSPORTES LTDA interposto contra a sentença no tocante à
Ação Civil Pública, apenas para excluir a condenação dos honorários advocatícios de
sucumbência fixados em favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, extensivo aos demais Réus, em dar
parcial provimento ao Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO e reformar, de ofício, a sentença, em
menor extensão.
Participaram do julgamento os Desembargadores NILSON MIZUTA, Presidente sem voto, LUIZ
MATEUS DE LIMA e ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA.
CURITIBA, 1º de julho de 2014.
Desembargador LEONEL CUNHA Relator
Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA.
(com declarador de voto divergente, parcial)
Desembargador LUIZ MATEUS DE LIMA (com declaração de voto vencido em separado)