CENTRO DE PESQUISA E PÓS GRADUAÇÃO FMU

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
DIREITO E PROCESSO PENAL
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54
AFONSO SPORTORE JUNIOR
DANIEL SOARES ALLEGRINI
JORGE URBANI SALOMÃO
PROFESSOR: EDSON LUZ KNIPPEL
São Paulo
2010
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
DIREITO E PROCESSO PENAL
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54
Síntese
sobre
Descumprimento
a
Arguição
de
de
Preceito
Fundamental nº 54 oferecida perante
o Supremo Tribunal Federal pela
Confederação
Nacional
dos
Trabalhadores na Saúde - CNTS.
São Paulo
2010
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SUMÁRIO
1. OBJETO DA AÇÃO ............................................................................................... 4
2. TESES .................................................................................................................... 5
3. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA ............................................................................ 7
4. PEDIDOS ............................................................................................................... 8
5. TRÂMITES ........................................................................................................... 10
6. PRECEDENTES ................................................................................................... 12
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 15
REFERÊNCIAS DE PESQUISA .............................................................................. 16
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1. OBJETO DA AÇÃO
Arguida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Saúde – CNTS, a ação visa a antecipação terapêutica do parto de fetos
anencefálicos, realizadas por profissionais da saúde, médicos, enfermeiros e outras
categorias que atuem no procedimento de Antecipação terapêutica do parto,
sujeitam-se a ação penal pública por violação dos dispositivos do Código Penal,
caso venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juízes e tribunais,
essa questão afeta não somente o direito das gestantes, mas também a liberdade
pessoal e profissional dos trabalhadores da saúde.
Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem
lho provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Seja pronunciada a inconstitucionalidade das disposições do
Código Penal supracitadas, reconhecendo-se a gestante portadora de feto
anencefálico o direito subjetivo de submeter-se ao procedimento médico adequado.
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2. TESES
Antecipação terapêutica do parto de fetos Anencefálicos não é Aborto
ANENCEFALIA (não há potencialidade de vida)
É a má-formação congênita por defeito do fechamento do
tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios
cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida
vulgarmente como “ausência de cérebro”.
A anencefalia é incompatível com a vida extra-uterina, sendo
fatal em 100% dos casos, fora do útero a vida é de apenas algumas horas. Não há
qualquer tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável e certa.
O exame que detecta a existência do problema é a
ecografia. Após diagnosticada a anomalia não há nada que a medicina possa fazer.
A permanência do feto anômalo no útero da mãe é
potencialmente perigosa, podendo gerar danos á saúde da gestante e até perigo de
morte, em razão do alto índice de óbito intra-útero desses fetos. A má formação fetal
expõe a gravidez a maior risco, notadamente maior do que o inerente a uma
gravidez normal, assim, a Antecipação do Parto, nessa hipótese, constitui indicação
terapêutica médica: a única possível e eficaz ao tratamento da paciente (gestante),
já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução.
ABORTO (potencialidade de vida)
É a interrupção da gravidez com a consequente morte do
feto (produto da concepção), ou seja, a morte deve ser resultado direto dos meios
abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a
potencialidade da vida extra-uterina do feto. Não é o que ocorre na Antecipação do
Parto do Feto Anencefálico, pois a morte do feto ocorre pela má formação congênita,
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sendo certa e inevitável.
Interpretação correta destes dispositivos:
Art. 124, 126 e 128, I e II, do Decreto-Lei nº 2848, de 07 de
dezembro de 1940 (Código Penal).
Entendendo que Aborto não é o mesmo que Antecipação
Terapêutica do Parto nos casos de Fetos Anencefálicos, devidamente certificada por
médico habilitado.
Excludente de Punibilidade artigo 128 CP
A questão do Anencefálico não constar no rol da excludente
de Punibilidade, prevista no artigo 128 do CP, porque em 1940, data da criação do
Código Penal, a medicina não conseguia diagnosticar com precisão as anomalias
fetais incompatíveis com a vida, muito diferente com do que acontece hoje.
SOBRE O PRISMA DA GESTANTE
A falta da Antecipação do Parto de Feto Anencefálico
submete a mulher, mãe, à lesão de direitos, tais como:
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA / ANALOGIA A TOTURA
Impor a mulher o dever de carregar por 9 (nove), meses um
feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor,
angústia e frustração, importa violação ao Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa. A potencial ameaça à integridade física e os danos á integridade moral e
psicológica são evidentes. Podendo ser comparada até com uma tortura psicológica.
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LEGALIDADE, LIBERDADE E AUTONOMIA DA VONTADE
O artigo 5°, inciso II da Constituição Federal diz: “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Reverencia-se, desta forma, a autonomia da vontade
individual, desta forma, a Antecipação Terapêutica de Feto Anencefálico não está
vedada no ordenamento jurídico.
DIREITO À SAÚDE
Saúde é o completo bem estar físico, mental e social e não
apenas a ausência de doenças. O direito à saúde é direito humano fundamental. A
antecipação do parto de feto anencefálico é o único procedimento médico cabível
para obviar o risco da dor da gestante, impedir a sua realização importa em indevida
e injustificável restrição ao direito à saúde.
3. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A arguição de descumprimento de preceito fundamental tem
previsão legal no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal e cabimento conforme o
artigo 1º da Lei Federal nº 9.882/99. Como legitimados para oferecê-la, a previsão
está no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99 e, in casu, no artigo 103, inciso IX, da
Constituição Federal, podendo haver a possibilidade de pedido liminar, prevista no
artigo 5º da Lei Federal nº 9.882/99.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde
(CNTS), através do seu advogado Luis Roberto Barroso, ofereceu a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), demonstrando as questões
processuais relevantes e os fundamentos do pedido.
Preliminarmente
demonstra
a
legitimação
ativa
e
a
pertinência temática, isto é, a demonstração de interesse na ação, que no caso da
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CNTS é representar os trabalhadores da saúde, os médicos, enfermeiros ou outras
categorias que possam vir a atuar no procedimento de antecipação terapêutica de
parto, pois se estes profissionais participarem de procedimento fora da permissão
legal, risco de vida da gestante e estupro, estarão sujeitos a ação penal pública.
Quanto ao cabimento da ADPF, declara que é uma arguição
incidental e de natureza autônoma e que este assunto se enquadra nos três
pressupostos de cabimento da arguição autônoma, ou seja, (i) a ameaça ou violação
a preceito fundamental; (ii) um ato do poder público capaz de provocar a lesão; (iii) a
inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, ou seja, é a ADPF
o procedimento legal capaz de levar ao judiciário esta questão de ordem e que a
manifestação do STF, interpretando os dispositivos penais “conforme à Constituição”
é o meio de suprir a lacuna temporal existente na legislação penal dada ao aborto e
“explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na
hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico
habilitado.”
4. PEDIDOS
Pedido cautelar
O fumus boni iuris está caracterizado pela violação dos
preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da
liberdade, da autonomia da vontade e do direito à saúde.
Já o periculum in mora está presente pela demora nos
trâmites processuais das diversas ações judiciais que correm perante os Tribunais
brasileiros em que gestantes buscam autorização judicial para submeterem-se à
antecipação terapêutica do parto torna inócua eventual decisão favorável.
Assim, requer, seja concedida a medida liminar para
suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que
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pretendam aplicar ou tenham aplicado os artigos 124, 126 e 128 do Código Penal,
nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos.
Requerendo, ainda, seja reconhecido o direito constitucional
da gestante se submeter à antecipação terapêutica do parto, bem como do
profissional de saúde que irá realizá-lo, desde que devidamente atestada a ausência
cerebral por médico habilitado.
Pedido principal
No mérito, o advogado procurou ponderar sobre os direitos
da gestante e do nascituro, quando este tem potencialidade de vida, o que não
figura no caso em examine, e por este dado busca o reconhecimento dos direitos
fundamentais da gestante, “cujo interesse se possa eficazmente proteger”:
(i) Interpretação dos artigos os artigos 124, 126 e 128 do
Código Penal conforme a Constituição;
(ii) Declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga
omnes e efeito vinculante, da interpretação dos referidos dispositivos como
impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto
anencefálico, diagnosticados por médico habilitado;
(iii) Reconhecimento do direito subjetivo da gestante se
submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de
autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.
Pedido alternativo
Pleiteia o arguente, ainda, caso não seja o caso de ADPF, o
recebimento da ação como ADIn, já que se pretende a interpretação dos artigos 124,
126 e 128 do Código Penal conforme a Constituição, sem redução do texto, ou seja,
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sendo pronunciada a não incidência dos dispositivos citados à situação em que a
gestante de feto anencefálico prefira interromper a gravidez por deliberação própria.
5. TRÂMITES
A ADPF 54 foi proposta em 06/2004, pela Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), que é confederação sindical, sendo,
portanto, legitimada para propositura da referida ação prevista nos termos do art. 2º
da Lei 9882/99 (Lei da ADPF).
Aos 17/06/04, a ADPF foi distribuída ao Ministro Marco
Aurélio. Em 23/06/04, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil requereu sua
admissão nos autos na qualidade de Amicus Curiae.
Em 25/06/04, entretanto, o Em. Relator entendeu por bem
indeferir o pleito do Amicus Curiae, sob os seguintes argumentos:
“Todavia, a admissão de terceiros não implica o
reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério
a critério do relator, caso entenda oportuno”.
Em 01/07/04, em decisão histórica, o Em. Relator concedeu
a Liminar, e o fez nos seguintes termos:
“Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a
concretude maior da carta da república, presentes os
valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado
para, diante da relevância do pedido e do risco de manterse com plena eficácia o ambiente de desencontros em
pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se-ão não
só o sobrestamento dos processos e decisões não
transitadas em julgado, como também o reconhecimento
do direito constitucional da gestante de submeter-se à
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operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a
partir de laudo médico atestando a deformidade, a
anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie”.
Como se percebe, a decisão concessiva da Liminar tem dois
pontos fundamentais. Primeiro, o Em. determinou a suspensão de todas as ações
não transitadas em julgado. Segundo, conferiu as gestantes o direito de promoverem
o aborto, quando laudo médico atestar a deformidade.
Em 30/09/04 o Ministério Público Federal solicitou que fosse
submetido ao plenário questão de ordem alusiva ao cabimento, ou não, da via eleita
para tratamento do tema.
Em 20/10/04 houve sessão plenária, ocasião em que o
Em.Relator entendeu que a via eleita é adequada, após o que pediu vista o Min.
Carlos Brito.
Nesta mesma sessão, O Tribunal, por maioria, referendou a
primeira parte da Liminar, que dizia respeito ao sobrestamento das ações sem
trânsito em julgado, e reformou a segunda parte da Liminar, que reconhecia o direito
constitucional da gestante
submeter-se ao aborto quando comprovada a
anencefalia.
Na data de 28/04/05, dando continuidade na questão de
ordem anterior, o tribunal entendeu por ser admissível a ADPF neste caso. Houve
audiência pública, nos dias 26/08/08, 27/08/08 e 28/08/08.
Em 31/03/09 a Requerente (CNTS) apresentou memorial.
Em 03/04/09, foi a Advocacia Geral da União que apresentou seu memorial. Na data
de 07/07/09 a Procuradoria Geral da república apresentou parecer pela
PROCEDÊNCIA da ADPF. Os autos encontram-se conclusos ao Em. Relator desde
07/09/09.
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6. PRECEDENTES
O aborto de anencéfalos, objeto da ADPF 54, sempre foi
questão que causou embates jurisprudências. A seguir, são colacionados julgados
dos Tribunais de Justiça de São Paulo, Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, três
dos principais Tribunais do país.
No TJSP, em seu voto no MS nº 905.037-3/8-0, o Em.
Relator Desembargador Roberto Martins de Souza, assim decidiu:
Mas a solução, segundo meu modo de ver, não poderia
ser resolvida apenas com base no alvedrio da gestante,
porquanto existem outros pontos a considerar.
De início, verifíca-se que a Carta Magna assegura, entre
outros, o direito à vida e desde a concepção, o nascituro é
pessoa de direitos e não de mera expectativa, devendo
ser protegido pelo Estado. Não se justifica o sacrifício de
uma vida sob o fundamento de que é materialmente
imperfeito. Será que estaríamos retrocedendo para
pretender, como a história atesta, alcançar a uma raça
pura?
.
Nos mesmos autos, houve voto divergente do Em.
Desembargador Teodomiro Mendes, que assim se pronunciou:
A interrupção da gravidez de fetos anencefálicos não está
prevista no dispositivo acima referido, pelo que não há
falar em excludente da ilicitude.
Todavia, a ausência de lei expressa, não significa que o
Poder Judiciário, em face do caso concreto, não possa
autorizar a interrupção da gravidez em caso dessa
natureza (anencefalia), onde a vida extra-uterina se
mostra absolutamente inviável e constitui desnecessário
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risco para a saúde da gestante.(...)
Permitir a interrupção da gravidez neste caso exalta a
prevalência dos valores da dignidade humana, da
liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta
consonância com os parâmetros constitucionais.
Do TJRS,destaca-se o voto do Em. Des. Manuel José
Martinez Lucas, que, como relator da Apelação Crime Nº 70014105597, pontuou:
Reconheço que, do ponto de vista estritamente legal, a lei
penal não prevê essa autorização judicial, limitando-se a
excluir a ilicitude do aborto naquelas hipóteses elencadas
no art. 128 do estatuto repressivo.
Não obstante, não vislumbro a impossibilidade jurídica do
pedido apontada pelo prolator da decisão vergastada,
uma vez que, se a lei não prevê a autorização judicial,
também não proíbe que o interessado recorra ao Poder
Judiciário para buscar respaldo à prática de uma conduta
que, em princípio, constitui crime.
Este mesmo Des. Manuel José Martinez Lucas, em outra
oportunidade, quando relator da Apelação Crime Nº7000608809, teve oportunidade
de fincar seu posicionamento. Com brilhantismo aduziu:
“Considerando-se que, por ocasião da promulgação do
vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos
técnicos que hoje permitem a detecção de malformações
e outras anomalias fetais, inclusive com a certeza de
morte ou de deficiência física ou mental do nascituro, e
que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico
entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõese uma atualização do pensamento em torno da matéria,
uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está
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estagnado
no
tempo,
indiferente
aos
avanços
tecnológicos e à evolução social”.
Do TJMG, colaciona-se o seguinte arresto, de lavra do Em.
Des. Nilo Lacerda, em seu voto levado a efeito nos autos do Alvará Nº
1.0024.06.199818-3/001. Eis seus termos:
“Numa das mais tormentosas decisões de sua história, o
Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro
de 2004, a impossibilidade de abortamento do feto que
sofre de anencefalia (ausência de cérebro). A controvérsia
teve lugar no julgamento de pedido de Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 548/DF) (...)
Diante deste quadro, a questão jurídica da tensão entre
dois
direitos
humanos
fundamentais
deve
ser
solucionada. De um lado, o direito à vida a todos
assegurado após a concepção, tal como tradicional e
cientificamente aceitos; e, de outro, o direito à dignidade,
expressamente consagrado na Constituição e que busca
por a vida humana à salvo de todo tipo de dor e injustiça.
Não basta viver, é necessário viver com dignidade.
Direitos que naturalmente se completam, agora se
conflitam, reclamando conciliação por parte do intérprete
e operador do Direito para preservar seus núcleos
mínimos de existência.
Deve prevalecer o direito do feto acéfalo de viver, ainda
que somente de forma intra-uterina ou por alguns
instantes após o parto.
A vida deve sempre prevalecer, porquanto sem vida não
há falar-se em sociedade, ou mesmo em Direito de
espécie alguma. (...)
Além de todo o aspecto legal supra abordado, autorizar a
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interrupção de uma gravidez, atormentaria a minha
convicção Cristã de que a vida vem de Deus e somente
Ele tem o poder de dela dispor.”
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se verifica, o aborto de anencéfalo é matéria
extremamente complexa, que resvala na opinião de diversos seguimentos sociais.
Qualquer que seja a decisão do STF, a matéria estará longe de se tornar pacífica,
na medida em que não se trata somente de questão jurídica; antes, envolve
questões culturais e religiosas.
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REFERÊNCIAS DE PESQUISA
Supremo Tribunal Federal. Site: www.stf.jus.br
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Site: www.tj.sp.gov.br
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Site: www.tjmg.jus.br
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Site: www.tjrs.jus.br
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