2 - Gran Cursos Presencial

1
Prof. Rodrigo Cardoso
CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO
PARA O MPU 2010
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
2
Este material tem o objetivo de auxiliar o seu estudo para sua aprovação no MPU. Pensando em
sua aprovação, elaborei esse material que vai ser de extrema importância para você gabaritar a prova
do MPU na minha disciplina. Se você, nobre aluno (a), quiser aprofundar um pouco mais sobre o tema,
já saiu a 2ª edição do meu livro em conjunto com o Prof. J. Wilson Granjeiro. A obra é extremamente
completa. Contudo, se não der para adquirir o livro, espero que o material a seguir seja essencial para
sua aprovação. O meu sucesso como professor depende de sua aprovação. Força sempre!!!!!!!!
É proibida a reprodução, salvo pequenos trechos, mencionando-se a fonte. A violação dos
direitos autorais (Lei nº 9.610/90) é crime (art. 174 do Código Penal).
Nota sobre o autor: Rodrigo Cardoso é formado em Direito pela Universidade Católica de Brasília e
Pós-Graduado em Direito Administrativo e Constitucional. Ministra aulas de Direito Administrativo
no Gran Cursos. Servidor do Tribunal do Trabalho da 10ª Região, exercendo função de assistente na
Egrégia 1ª VT de Taguatinga. Co-autor do livro “DIREITO ADMINISTRATIVO SIMPLIFICADO”.
[email protected]
Mantenha seu pensamento positivo, confie em você.
Confie em sua aprovação, você sabe o quanto é merecedor.
Nunca desista, sua capacidade é extrema, não tem limites.
Força sempre!!!!!!!!!!!!!
Prof. Rodrigo Cardoso
INTRUDUÇÃO
CONCEITO DE DIREITO ADMINSITRATIVO
Para definir Direito Administrativo foram usadas várias escolas ou critérios para caracterizar
o
seu
objetivo. Com a evolução dos estudos dos cientistas jurídicos, podemos definir Direito Administrativo sob
o critério da Administração Pública (critério atualmente adotado).
Direito Administrativo é o conjunto de normas (leis e princípios) que regem os órgãos, os agentes
públicos e as atividades administrativas.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
I – A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão
desde a Constituição até os regulamentos executivos e os princípios.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
3
II – A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito
Positivo,
é
elemento
construtivo da Ciência Jurídica.
III – A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia
a construção do Direito e, especialmente, a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutri
nária e de codificação legal.
IV – O costume, em razão da deficiência da legislação, e a prática administrativa vêm
suprindo
o
texto
escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados.
ELEMENTOS DO ESTADO
Podemos sintetizar o conceito de estado em relação à interpretação constitucional, ou seja, é pessoa
jurídica territorial soberana. O estado é pessoa jurídica de Direito Público interno. O Estado é
formado pelos elementos: Povo, Território e Governo soberano.
a) Povo: elemento humano (nato ou naturalizado). É diferente de população, pois esta é composta por
nacionais e estrangeiros.
b) Território: é a base física.
c) Governo soberano: poder de auto-organização, sem gerências externas, organizarse de forma soberana de vontade.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. INTRODUÇÃO
Princípio são os alicerces da ciência. No imenso “prédio” jurídico, ou seja, no ordenamento jurídico, os princípios
formam a base. Os princípios administrativos devem ser observados por toda a Administração Pública em seus diversos
níveis ou pessoas: seja pelos órgãos, entidades ou pelos agentes públicos que desempenhem qualquer função pública.
Para Bandeira de Mello (2002:818) “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade (...)”.
2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS
Presentes no texto Constitucional. O art. 37, caput da Lei Maior assim dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
2.1. Princípio da legalidade
Toda ação do administrador público deve ser pautada na lei. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Só a lei tem a prerrogativa de inovar no mundo jurídico, só a lei pode
trazer novos direitos ou restrições. Em favor ao disposto na Constituição.
A principal diferença entre a legalidade administrativa e a aplicada ao particular é que: o administrador público só
pode fazer o que a lei autoriza enquanto, o particular pode fazer tudo que a lei não proíba.
O princípio da legalidade tem dois aspectos: a obediência à lei e ao direito. O administrador deve seguir os
ditames legais para poder atuar (legalidade estrita-obediência à lei), significa a exigência de lei em sentido formal para a
prática de determinados atos. A obediência ao direito - legalidade em sentido amplo - exige conformidade não só com alei
formal, mas também com a moral, a ética, ou seja, com todos os princípios que orientam o direito. (DI PIETRO, 2004:697)
Pode-se então compreender o princípio da legalidade como a observância da lei e dos demais princípios e valores
que estão na base do ordenamento jurídico. Logo, a ofensa a qualquer princípio do direito, ofende, também, o princípio da
legalidade.
2.2. Princípio da impessoalidade
a) veda a promoção pessoal
Veda que o agente público valha-se da atividade desenvolvida pela administração para obter promoção pessoal.
EX: uma obra pública (uma ponte), nunca se pode anunciar como realização do Governador “x” na propaganda oficial.
Nesse caso será sempre o Governo do Estado o realizador da obra.
Obs: os atos são do órgão e não dos agentes públicos.
B) tem-se a idéia de que toda atuação da administração deva visar o interesse público, buscando sempre a
finalidade pública, ou seja, a satisfação do interesse público.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
4
A impessoalidade impede que o ato administrativo seja praticado visando o interesse do agente ou de terceiros.
Dessa forma, ele impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados.
Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade.
2.3. Princípio da moralidade
A moralidade administrativa institui a conduta do administrador público, impondo que a atuação deste deve ser
ética pautada na honestidade.
A lei n° 9.784/99 trata a moralidade em seu art. 2°, IV, descrevendo que o administrador tem que ter uma “atuação
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”.
Diversos institutos combatem a imoralidade administrativa. A Lei n° 8.429/92 que trata dos atos de improbidade
combate a imoralidade quanto aos atos de enriquecimento ilícito ou mesmo o mau aproveitamento dos recursos públicos.
A ação popular também é instituto de proteção à imoralidade administrativa, assim dispões a Constituição em seu
art. 5° inciso LXXIII:
“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
A ação civil pública, prerrogativa institucional do Ministério Público também é instrumento hábil para combater a
imoralidade administrativa.
Assim dispõe o atr. 129,III, da CF:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
II - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
Para Carvalho Filho (2008:20) a ação civil pública deve ser proposta para proteção à moralidade, não somente a
respeito do patrimônio público, mas também à proteção aos interesses difusos e coletivos.
Em homenagem a esse princípio, o STF editou a Súnula Vinculante n° 13, assim preceitua a súmula:
“13- A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para
o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
Vale dizer, que o STF entende que a contratação de parente para ocupar cargo de Ministro, Secretário
de estado ou municipal não viola a Súmula nº 13.
Após o exposto vale transcrever a seguinte questão cobrada na prova da SEPLAG-DF/2009/NÍVEL
SUPERIOR realizada pelo CESPE/UNB:
“O nepotismo corresponde a prática que pode violar o princípio da moralidade administrativa. A esse respeito,
de acordo com a jurisprudência do STF, seria inconstitucional ato discricionário do governador do DF que
nomeasse parente de segundo grau para o exercício do cargo de secretário de Estado da SEAPA/DF”.
Questão: Errada.
Sobre o mesmo tema, a mesma banca examinadora ao aplicar a prova para Advogado da União - AGU
2009 - dispôs a seguinte questão:
“Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles,
que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de secretário de estado de obras.
Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que
esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF.” Questão: Certa.
2.4. Princípio da publicidade
Os atos administrativos gerais e a leis devem ser publicados para terem validades perante terceiros. A “publicidade
é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos”. (MEIRELES, 2008, p. 95)
Podemos tratar o Princípio da Publicidade sob dois aspectos:
a) Publicação – os atos devem ser publicados para que possam produzir efeitos. Não são todos os atos que devem ser
publicados, entendemos que os atos de caráter gerais que produzam efeitos externos e os que acarretem em despesas
publicas devem ser publicados.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
5
b)Transparência – a atividade administrativa deve ser divulgada para que a população possa controlar as ações
Governamentais.
2.4.1. Exceções ao Princípio da Publicidade
A Constituição em seu art. 5º inciso LX prevê que:
“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;”
No entanto, se houver um conflito entre o direito à intimidade e o interesse público, este deverá prevalecer
justamente para atender ao princípio da supremacia do interesse público sobre o individual. O interesse social é causa de
mitigação do princípio da publicidade, neste caso temos como exemplos os atos relativos à segurança institucional do
Presidente da República ou mesmo os caso de segurança pública.
2.5. Princípio da eficiência
É o mais moderno princípio de Administração Pública que já não se contenta em que os seus agentes
desempenhem suas atividades apenas com legalidade e moralidade (ética); exigindo resultados positivos para o Serviço
Público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade, de seus membros.
Temos duas acepções relacionadas á eficiência segundo a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2004:83):
a) modo de atuação do agente público - os agentes públicos devem desempenhar suas atribuições de forma a buscar os
melhores resultados possíveis.
b) quanto ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública – a organização administrativa deve
ser racional.
Não só a Administração Pública quanto os delegados (concessionários e permissionários) de serviços públicos
devem atender a esse mandamento constitucional.
O princípio da eficiência, em síntese, é a relação custo/benefício, ou seja, a Administração Pública deve buscar a
satisfação do interesse público de forma célere, racional e eficaz com os escassos meios que tem a sua disposição.
3. PRINCÍPIOS RECONHECIDOS
O Prof. José dos Santos Carvalho Filho (2008:27), em sua obra, descreve os denominados princípios
reconhecidos que também devem ser usados no modo de proceder da Administração. São princípios implícitos que
orientam a doutrina e a jurisprudência.
Não há hierarquia entre os princípios explícitos e implícitos. Os princípios explícitos estão tipificados no texto
constitucional e em algumas leis esparsas, enquanto os implícitos estão subentendidos no ordenamento jurídico.
3.1 Princípios da supremacia do interesse público
O coletivo tem prerrogativa sobre o particular. Quando entrar em conflito um direito coletivo e de um particular, em
regra deve prevalecer o coletivo. No entanto, a Administração tem que observar sempre os direitos constitucionais
destinados ao particular.
Temos como exemplo ao atendimento desse princípio a desapropriação, que poderá ser utilizada pela
Administração para obter a propriedade de um imóvel pertencente a um determinado indivíduo para a satisfação do
interesse público.
Ao abordar o tema, a Prof. Maria Sylvia Zanela Di Pietro (2004:68-70) descreve que esse princípio deve estar
presente no momento da elaboração da lei e no momento da aplicação ao caso concreto pela Administração. As normas
jurídicas devem atender o bem comum a justiça social, logo, quando elaboradas tem que atender o princípio em estudo. A
atuação administrativa quando exerce o poder de polícia positivo (obrigação de fazer) visando o atendimento a ordem
social e econômica em busca do interesse público é outra forma de atender a este princípio.
3.2 Princípio da autotutela
E sabido que em algumas situações a administração pode errar, ou seja, agir de forma ilegal ou mesmo
inconveniente e inoportuna. Nessas situações ela deve anular seus atos quando forem ilegais ou anular os inconvenientes
ou inoportunos. O controle administrativo atinge a ilegalidade e o mérito administrativo, pois a administração pode anular ou
revogar seus atos. Cabe lembrar que o judiciário não revoga atos administrativos, esse entendimento é perfeito no sentido
da revogação atingir a oportunidade e conveniência do ato, ou seja, apenas quem o editou é capaz de julgá-lo
posteriormente inoportuno ou inconveniente.
Nesse sentido o STF editou duas Súmulas nos seguintes termos:
“346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
“473 - A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vício que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitando os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.”
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
6
3.3. Princípio da motivação
A motivação do ato administrativo é de tal importância que a doutrina e a jurisprudência a consagraram como
princípio. “O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e direito de suas
decisões. (...) A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para
permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” (DI PIETRO, 2004, p. 82).
A regra é que os atos devem ser motivados. Essa motivação deverá ser anterior ou concomitante a edição do
ato, podendo ser motivada por órgão diverso do que praticou o ato. A motivação poderá ter a forma de pareceres, laudos
ou relatórios realizados por órgãos técnicos.
3.4. Princípio da razoabilidade
O administrador público tem que ser razoável ao agir. A razoabilidade significa que os meios devem ser
razoáveis/proporcionais ao fim visado. O administrador tem que agir com bom senso, deve ter uma atitude equilibrada. O
princípio da razoabilidade tem como objetivo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na
prática de um ato administrativo.
3.5 Princípio da proporcionalidade
A edição do ato deve ser proporcional ao dano ou ao perigo. Os meios utilizados devem ser proporcionais ao fim
visado. Notamos então que o ato deve ser razoável e proporcional. O ato que não atender o princípio da proporcionalidade
deve ser anulado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Não cabe revogação de atos desproporcionais, pois,
são ilegais, e como vimos à revogação atinge atos legais que se tornaram inoportunos ou inconvenientes.
A proporcionalidade tem relação com o excesso de poder. A intervenção administrativa tem que ser proporcional,
tem que ter limites adequados, principalmente quando se tratar de restrições de direito. “Significa que o Poder Público,
quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta
deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido”. (CARVALHO FILHO, 2008, p.
34)
3.6 Princípio da continuidade dos serviços públicos
O serviço público não pode parar e deve sempre atender ao interesse público. A interrupção do serviço público
sem motivos satisfatórios fere esse princípio. No entanto, em algumas situações, é aceitável a interrupção temporária do
serviço na hipótese de reparos ou mesmo para melhoria da técnica empregada para sua realização.
Alguns serviços são remunerados por tarifa, nesses casos como a prestação tem o caráter negocial, se houver o
inadimplemento por parte do usuário, o fornecedor tem a prerrogativa de suspender o serviço até o que à obrigação seja
cumprida. Ao efetuar o pagamento o serviço deverá ser restabelecido, temos como exemplo os serviços de energia elétrica
e o de telefonia (CARVALHO FILHO, 2008, p. 30).
3.7. Indisponibilidade
Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, a quem
apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus
donos, cabendo-lhes, por isso, tão-só, o dever de guardá-los e
aprimorá-los para a finalidade a que estão
vinculados.
O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei e licitação para
alienar bens públicos ou outorga de concessão de serviço público, para relevar a prescrição.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública em sentido amplo abrange a função de executar as diretrizes governamentais quanto ao
planejamento das metas do Governo. Nesse sentido temos a Administração em sentido amplo que abrange a função
política e a administrativa.
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SENTIDOS
A Administração pública é estudada sob dois sentidos:
1.1. Em sentido formal, subjetivo ou orgânico: São as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que
desempenham a função administrativa;
1.2. Em sentido material, objetivo ou funcional: é a própria atividade administrativa exercida pelos entes, ou seja,
pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos.
As atividades administrativas se dividem em quatro funções:.
a) fomento: “abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Exemplos da
atividade de fomento são: o financiamento favores fiscais, as desapropriações e as subvenções.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
7
b) polícia administrativa: exercida para impor limitações aos direitos individuais em benefícios da coletividade.
Exemplos:ordens, notificações, autorizações fiscalização e sanções.
c) serviço público: “é toda atividade que a Administração Pública executa, diretamente ou indiretamente, para
satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público”.
d) intervenções: “compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem
como a atuação direta do Estado no domínio econômico, o que se dá normalmente por meio das empresas estatais”.
2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A organização administrativa é pautada em três diferentes formas de atuações: a centralização, a descentralização
e a desconcentração.
2.1. Centralização: se dá quando o Estado desempenha suas tarefas diretamente por meio dos órgãos e agentes.
Na centralização o Estado atua diretamente, prestando os serviços pessoalmente por meio dos seus órgãos
despersonalizados. EX: Ministérios.
2.2. Descentralização: o Estado atua indiretamente por meio de entidades. Quando o Estado descentraliza cria
outras pessoas jurídicas para desempenhar funções estatais. EX: autarquia, fundações públicas, empresas públicas e
sociedade de economia mista.
2.3. Desconcentração: os órgãos são desmembrados para terem uma melhor organização em sua estrutura. É
uma mera técnica administrativa de distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica. EX: Secretarias da
Receita Federal distribuídas por todo território nacional.
3. FORMA DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A doutrina consagrou duas formas básicas de organização e atuação do Estado: Administração Direta e
Administração Indireta.
3.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA: é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi
atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.
3.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: é o conjunto de pessoas administrativas criadas ou autorizadas por lei, para o
desempenho de atividades administrativas de forma descentralizada.
O Decreto-Lei n.º200/67, estabelece a organização administrativa brasileira nos seguintes termos:
“Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) fundações públicas.”
OBS: Pelo princípio da simetria, devemos dar o mesmo tratamento dispensado a Administração Federal aos Estados e
Municípios. Logo, na União temos os Ministérios, nos Estados temos as Secretarias de Estados, nos Municípios os
Secretários Municipais.
4. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
A Administração direta é representada pelo conjunto de órgãos.
OBS: A criação e extinção de órgãos dependem de lei de iniciativa do Chefe do Executivo. No entanto a organização
funcional dos órgãos pode ser realizada por meio de Decreto Autônomo editado pelo Chefe do Poder Executivo quando
não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos.
OBS: os órgãos são frutos da desconcentração administrativa. Quando o Estado cria órgãos para o melhor desempenho de
suas funções temos a desconcentração.
OBS: em razão de não terem personalidade jurídica, ou seja, não serem titulares de direitos e obrigações, as ações
promovidas contra os órgãos devem ser dirigidas à pessoa ao qual o órgão integre.
Principais características dos órgãos.
a) Não tem personalidade jurídica;
b) Fazem parte da Administração Direta;
c) Atuação do Estado por órgãos é atividade centralizada;
d) São criados e extintos por lei;
e) É resultado da desconcentração administrativa.
5. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
É conjunto de pessoas (autarquias, fundações públicas, empresas pública e sociedades de economia mista) que
desempenham atividades administrativas de forma descentralizada.
5.1 AUTARQUIAS
Conceito: autarquias são entidades criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público,
patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública de natureza administrativa, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
5.1.1. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
8
5.1.1.1. Criação
São criadas por lei específica, conforme o disposto no art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal. É o seguinte o
ter do dispositivo:
“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Como são criadas por lei, a sua extinção deve ser realizada por lei (princípio da simetria jurídica). Não teria razão
ato administrativo por fim a situações criadas por lei, pois, tem-se que ser observado a hierarquia dos atos produzidos pelo
Poder público. A lei de criação de autarquia dever ser de iniciativa do Presidente da República, se for autarquia federal, e
se for estadual ou municipal deverá, a lei, ser de iniciativa do Governador ou Prefeito, respectivamente (art. 61, § 1°, inciso
II, alínea “e”, da C F)
5.1.1.2. Patrimônio
Os bens da autarquia são considerados bens públicos, logo gozam de: impenhorabilidade (não podem ser
penhorados para proporcionar a satisfação do credor no caso do não cumprimento da obrigação) e a imprescritibilidade
(são insuscetíveis de aquisição por meio de usucapião).
OBS: é comum o posicionamento que os bens públicos têm como característica a inalienabilidade, pois, os bens
dominicais (temos como exemplo as terras sem destinação pública, os prédios públicos desativados, os bens móveis
inservíveis e a dívida ativa) podem ser alienados conforme os requisitos legais.
5.1.1.3. Regime de pessoal
Atualmente é adotado regime jurídico único para os servidores das autarquias federais, Lei n° 8.112/90.
5.1.1.4. Juízo competente
Nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistente ou oponente, serão suas causas processadas e julgadas na
Justiça Federal. Vale transcrever o art. 109, I, da CF, em que consta esse mandamento:
“Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”
OBS: As autarquias estaduais e municipais terão suas causas julgadas na Justiça Estadual comum.
5.1.1.5. Responsabilidade civil
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, portanto, respondem de forma objetiva em relação a danos
causados a terceiros. Em razão dispõe o art. 37, § 6°, da Constituição:
“6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
5.1.1.6. Imunidade tributária
O art. 150, § 2°, da CF, refere-se à imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de imposto sobre
patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidade essenciais ou às que delas
decorem. A imunidade proposta pela Constituição alcança o patrimônio à renda e os serviços vinculados a suas finalidades
essenciais ou às que delas decorram, isso significa que se algum bem for destinado a finalidades diversas das finalidades
institucionais do ente, incidirá normalmente os respectivos impostos.
OBS: A imunidade tributária abrange IPTU e IPVA, ou seja, impostos, logo não alcança as taxas.
5.1.1.7. Controle administrativo
As autarquias são vinculadas à entidade estatal criadora, mas não subordinadas. Não há subordinação (controle
hierárquico) entre a autarquia e o ente estatal a que pertence.
OBS: As autarquias devem observância a um controle finalístico ou teleológico que se limita ao estrito cumprimento de
suas finalidades, previstas na lei instituidora e no seu regulamento ou estatuto.
5.1.1.8 Autarquias profissionais (ou corporativas)
Os serviços de fiscalização de profissões são autarquias – Lei nº 9.649/98. Exemplo: CRM (Conselho Regional de
Medicina), CRO (Conselho Regional de Odontologia), etc.
OBS: O STF afirmou ser a OAB uma entidade profissional de regime especial (diverso ao adotado as autarquias em geral)
ou sui generis, não comparável às instituições fiscalizadoras de profissão. Segundo entendimento do STF não pertence à
administração indireta, sendo uma entidade independente, sem posição legal no sistema de governo.
5.1.2. AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são autarquias em regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar
determinadas atividades.
CARACTERÍSTICA: independência administrativa, ausência de subordinação em relação ao órgão ao qual estão
vinculadas, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
9
EXEMPLOS: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei n. 9.427/96; ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações, criada pela Lei n. 9.472/97; ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres e ANTAQ – Agência
Nacional de Transportes Aquaviários, criadas pela Lei n. 10.233/01; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, criada pela
Lei n. 11.182/05;
5.2.2.1. PODER NORMATIVO TÉCNICO: é o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica. Essa
regulamentação tem característica de atos administrativos regulamentares, portanto, não há produção de leis.
5.2.2.2. DIRIGENTES:
Nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia a provação do Senado Federal;
prerrogativa de editar normas técnicas; vedação ao ex-dirigente de representar qualquer interesse perante a
agência, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulamentação pelo período de um quatro meses após
deixar o cargo.
A Lei nº 9.986/2000 dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras nos
seguintes termos:
Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta
por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o DiretorPresidente.
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho
Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado
conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da
alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da
República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na
função pelo prazo fixado no ato de nomeação.
Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.
Parágrafo único. Em caso de vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido
na forma prevista no art. 5o.
Art. 7o A lei de criação de cada Agência disporá sobre a forma da não-coincidência de mandato.
Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor
regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término
do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
§ 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
§ 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração
compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo
menos seis meses do seu mandato.
§ 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente
que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas
e civis. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
§ 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no §
2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não
haja conflito de interesse. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.
5.1.3. AGÊNCIAS EXECUTIVAS (Decretos Federais n° 2.487/98 e 2.488/98)
É a qualificação dada a autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão a que se ache
vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.
5.1.3.1. REQUISITOS:
a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;
b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da
gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.”
5.1.3.2. CONTRATO DE GESTÃO (Decreto n° 6.017/2007, em seu art. 2º, inciso XVIII)
Conceito: é o instrumento firmado entre a administração pública e autarquia ou fundação qualificada como Agência
Executiva, por meio do qual se estabelecem objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem
como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.”
OBS: A entidade que celebrar o contrato de gestão será avaliada periodicamente pelo Ministério supervisor e pela
Secretaria Federal de Controle do Ministério da Fazenda. Se a entidade não cumprir o plano estratégico de reestruturação
e desenvolvimento institucional, perderá a qualificação de agência executiva (art. 1°, § 4° do Decreto 2.487/98).
Disposições finais
a) (art. 37, § 8° da CF/88): o contrato de gestão poderá ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira
das entidades da administração indireta ;
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
10
b) devemos ressaltar que as agências executivas são qualificadas como autarquias de regime especial;
c) a qualificação de agência executiva é efetuada por ato específico do Presidente da República;
d) as agências executivas têm benefícios em relação à licitação dispensável, a lei de licitações ampliou para 20%
os limites de isenção ao dever de licitar (art. 24, § único da Lei nº 8.666/93);
f) Temos como exemplos de agências executivas o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e
Qualidade Industrial e a Agência de Inteligência, instituída pela Lei n° 9.883/99, ADA (Agência Nacional do
Desenvolvimento do Amazonas) e ADENE (Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste).
5.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS
As fundações públicas são instituídas pelo poder público par desenvolver funções de ordem social, como saúde,
educação, cultura, meio ambiente, assistência, ou seja, atividades estatais no âmbito social.
É autorizado ao poder público instituir fundação pública de direito público e fundação publica de direito privado.
São entidades integrantes da Administração Indireta fruto da descentralização. Temos como exemplos: Universidade de
Brasília (UNB); Fundação Nacional do Índio (FUNAI); Instituto Brasileiro de Geografia Estatística (IBGE), etc.
5.2.1. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES
Podem ser de Direito Privado ou Direito Público.
Principal diferença: Serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no
orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado
serão aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações
oriundas de terceiros”.
5.2.2. Criação
A forma de criação de fundação pública é distinta conforme o regime adotado, todavia é necessária a
edição de lei. Se a fundação pública tiver personalidade jurídica de direito privado a lei apenas autoriza a
criação da entidade (autorizada por lei específica - lei autorizativa). Se for de direito público, ou seja, de
natureza autárquica, a regra de criação é idêntica às da autarquia, apropria lei dá nascimento à entidade
(edição de lei específica).
O inciso XIX do art. 37 da CF/88 prescreve que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia
e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Ao interpretar esse mandamento, deve-se
entender que a autorização por lei específica (lei autorizativa) é característica de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação de direito privado. Defendemos que as fundações instituídas com
personalidade jurídica de direito público são espécies do gênero autarquia, logo instituídas diretamente por lei.
Em relação à extinção, se for fundação de direito privado a lei autoriza a extinção, e se for de direito
público a própria lei fará a extinção.
5.2.3 Características das fundações de direito público
Entendermos que as fundações com personalidade jurídica de direito público são, na verdade, espécie do gênero
autarquia. Por essa razão, é legítimo destinar todas as prerrogativas, restrições e privilégios dispensadas as autarquias.
O que as difere é o modo de atuação, enquanto as autarquias desenvolvem atividades típicas de Estado, as
fundações públicas de direito público desempenham atividades estatais de natureza sociais como educação, cultura,
pesquisa, assistência social, saúde etc. Quanto aos bens, receita, regime de pessoal, sujeição à licitação, imunidade
tributária, privilégios ou prerrogativas processuais, controle judicial, vinculação, controle e responsabilidade civil, tudo o que
for disposto às autarquias são extensivos às fundações públicas de direito público.
5.2.4 Características das fundações de direito privado
a) Os seus bens são considerados privados;
b) Seus quadros devem se preenchidos por empregados público, com prévia aprovação em concurso público;
c) Privilégios ou prerrogativas processuais: não são estendidos as fundações privadas;
d) Foro dos litígios: mesmo que seja constituída pela União o foro será a Justiça comum estadual;
e) Licitação: são obrigadas a licitar;
f) Estão sujeitas a responsabilidade objetiva consagrada a todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos (art.37, § 6°, da CF);
g) Controle: estão sujeita ao controle finalístico realizado pela Administração Direta que esteja vinculada. Não estão sujeitas
ao controle do Ministério Público, pois, o disposto no art. 66 do código Civil é aplicado apenas às fundações de direito
privado instituídas por pessoa física ou jurídica.
5.3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Para a exploração de atividade econômica e para a prestação de serviços públicos, o Estado cria empresas
públicas e sociedades de economia mista.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
11
CONCEITO: empresa pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo do Governo, criada para exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços que o
Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer
das formas societárias admitidas em Direito.
CONCEITO: sociedade de economia mista é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
instituída me diante lei autorizadora e registro em órgão próprio para exploração de atividade econômica ou prestação de
serviços públicos, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria absoluta,
à União (se Federal) ou à entidade da Administração indireta.
5.3.1. Criação e extinção
A criação de empresa pública e sociedade de economia mista dependem de lei específica autorizativa, conforme
mandamento constitucional (CF, art. 37, XIX).
A lei não cria a entidade, apenas autoriza a sua criação, que se dá por atos constitutivos do Pode Executivo e o
registro dos estatutos no registro competente. Só após o devido registro a entidade terá existência legal, ou seja, adquire
personalidade jurídica.
A lei específica que autoriza a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista deve ser de iniciativa
privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, §, inciso II, alínea “e”, da Constituição Federal. Por ser de
iniciativa do Chefe do Executivo a lei que autoriza a criação, deve-se estender a mesma regra para a criação de empresa
pública e sociedade de economia mista estadual ou municipal, ou seja, deve ser de iniciativa do Governador, se estadual,
ou do Prefeito, se municipal.
Em face ao disposto o art. 37, XX, da Carta da República, para a criação de subsidiárias pelas empresas públicas
e sociedades de economia mista depende de autorização legislativa.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN 1.649-1, fixou entendimento de ser dispensável a
autorização legislativa proposta pela Constituição para a criação de subsidiárias de um mesma entidade, deste que, a lei
que autorizou a criação da empresa pública e sociedade de economia mista traga em sua redação a possibilidade de ela
criar subsidiárias.
Quanto à extinção, deve ser procedida mediante lei autorizativa.
5.3.2. Regime jurídico
Personalidade jurídica de direito privado.
Outro aspecto deve ser observado em relação às entidades de direito privado: a atividade desenvolvida. A
empresa pública e a sociedade de economia mista podem atuar na exploração de atividades econômicas ou na
prestação de serviços públicos.
Devem prevalecer as normas de direito privado quando exercem atividades econômicas (produção ou
comercialização de bens). O art. 173, § 1°, II, da Constituição Federal estabelece que as empresas públicas e sociedades
de economia mista estão sujeitas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.”
No entanto, em razão ao princípio da continuidade do serviço público, as empresas públicas e sociedades de
economia mista prestadoras de serviços públicos, mesmo sendo pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a
diversas normas de Direito Público.
5.3.3. Pessoal
São regidos pela legislação trabalhista-CLT.
São denominados empregadas públicos, portanto não estão sujeitos ao estágio probatório e a estabilidade.
OBS: Para celebração de contrato de trabalho com o pode público (empregados públicos), há necessidade de
prévia aprovação em concurso público (CF, art.37, II), também estão sujeitos a regra de vedação de acumulação de cargos,
empregos e funções públicas prevista no texto constitucional (art.37, XVII).
OBS (CF, art. 114): A Justiça do Trabalho é competente para julgar os conflitos trabalhistas oriundos da relação de
trabalho entre empregados públicos e as empresas públicas ou sociedades de economia mista .
Por serem empregados públicos, também são considerados agentes públicos (gênero), por essa razão estão
sujeitos às sanções dispostas na Lei n° 8.429/92 (Lei da improbidade administrativa).
5.3.4. A forma jurídica
A sociedade de economia mista deve ser constituída sob a forma de Sociedade Anônima (S/A).
Já as empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (Ltda., S/A, etc). Podem
ser unipessoais (capital pertencente exclusivamente à pessoa instituidora) ou pluripessoais (quando o capital dominante é
da pessoa criadora, mas esta se associa com outra pessoa administrativa).
5.3.5. COMPOSIÇÃO DO CAPITAL
Sociedades de economia mista: capital público e privado.
Capital: é representado por ações, estas são distribuídas entre a entidade governamental e particulares.
(art. 5°, III, do Decreto-lei n° 200/67): consta que as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União
ou a entidade da administração indireta.
Empresas públicas: o seu capital é integralmente público.
É permitida a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que a maioria do capital votante
permaneça de propriedade da União (Decreto-Lei n° 200/67, art.5º, II).
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
12
5.3.6 Regime tributário
A Constituição orienta que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art.173, § 2°, da CF).
OBS: o entendimento doutrinário é de que podem ser reservadas as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos certos privilégios tributários.
RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004: o STF entendeu que a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT), empresa pública federal, faz jus a imunidade tributária dispensadas as pessoas políticas e que é
estendida as autarquias e fundações públicas, no que se refere ao patrimônio, á renda e aos serviços, vinculados a suas
finalidades essências ou às delas decorrentes.
OBS: podemos afirmar que, atualmente, segundo jurisprudência do STF, as empresas públicas e sociedades de
economia mista prestadoras de serviços públicos (obrigatório/exclusivo) são alcançadas pela imunidade tributária
recíproca disposta no art. 150, VI, “a”, da Constituição, combinado com o §2° desse mesmo artigo.
5.3.7. Bens
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, desde que
afetados na prestação do serviço público, são inalienáveis, imprescritíveis e insuscetíveis de usucapião. Isso se
justifica para atender ao princípio da continuidade do serviço público.
RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004: o relator ao referir-se a empresa pública prestadora de
serviços públicos ressaltou que “os seus bens não podem ser penhorados, estando sujeitos à execução própria das
pessoas públicas: C.F., art.100.”
Com relação aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade
econômica, estes não são alcançados com as garantias dadas às prestadoras de serviços públicos. Logo podem ser:
penhorados, alienados ou adquiridos por usucapião.
5.3.8. Falência
Atualmente, por força da lei n° 11.101, de 9.2.2005, as entidades com personalidade jurídica de direito privado
estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado. Dispõe o art. 2°, inc. I, da Lei
de Falências, que a referida lei não se aplica à empresa pública e sociedade de economia mista.
A referida lei não fez distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista prestadora de serviços
públicas e exploradoras de atividades econômicas empresariais, portanto, independente da atividade desenvolvida não
estão sujeitas à falência.
5.3.9. Responsabilidade civil
O art. 37, § 6°, da CF, estabelece que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
A responsabilidade objetiva alcança todas as pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações
públicas) e as de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Ficam excluídas da responsabilidade objetiva as empresas públicas e sociedades de economia mista que
exerçam atividade econômica.
5.3.10 Atos
A regra é que os atos praticados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista alcançam a categoria
dos atos jurídicos de direito privado. No entanto, se a entidade de direito privado estiver no exercício da função
administrativa delegada pelo poder público, nesse momento, os seus atos são considerados administrativos.
5.3.11. Contratos
Por força da lei n° 8.666 de 1993, os contratos realizados pelas empresas públicas e sociedades de
economia mista, independente da atividade desenvolvida, em determinadas situações são considerados
contratos administrativos. É a seguinte a redação do parágrafo único do art. 1° da lei n°8.666/93:
“Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios”.
Entendemos que as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços
públicos são obrigadas a licitar (art. 1° da Lei n° 8.666/93), já as que exploram atividade econômica de
produção ou comercialização de bens e serviços só são obrigadas a licitar em sua atividade-meio.
5.3.12. Foro processual
Empresa pública federal (CF, art. 109, I): Compete a Justiça Federal processar e julgar as causas em que
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Sociedades de economia mista federais: terão seus litígios processadas e julgadas na Justiça Estadual.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
13
OBS: As causas que envolverem empresa pública e sociedade de economia mista estadual ou municipal serão
processadas e julgadas na Justiça Estadual.
5.3.13. Controle
As entidades, que são criadas em virtude da descentralização administrativa, possuem patrimônio próprio e
capacidade de auto-administração. Por essa razão são vinculadas e não subordinadas a pessoa política criadora. O
controle administrativo é idêntico para todas as entidades, seja de direito público ou privado. São controladas apenas para
que cumpram suas finalidades instituídas por lei, ou seja, controle finalístico.
5.3.14. Principais distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista
a) a forma jurídica;
b) a composição do capital;
c) o foro processual.
ATOS ADMINISTRATIVOS
1. CONCEITO: “Toda declaração do Estado ou de particulares investidos em funções públicas
(concessionários e os permissionários de serviços públicos), que tenha por fim a produção de efeitos jurídicos,
com a observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e com a finalidade de atender ao interesse
público”.
2. REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
2.1 COMPETÊNCIA
Conceito: é o poder atribuído ao agente público para o desempenho de suas funções.
OBS: Se a competência for exercida além dos limites legais, tem-se o abuso de poder na modalidade
excesso de poder (ou de competência). Caracteriza-se o excesso de poder quando o agente embora
competente para praticar o ato, ultrapassa suas atribuições legais excedendo os limites de sua
competência. Esse é o conceito tradicional destinado para o tema, contudo a organizadora de
concursos CESPE/UNB, considerou que na ocorrência de “pratica de atos alheio a sua competência”,
ocorre o excesso de poder.
Características da competência:
a) é inderrogável: o agente público não pode abrir de mão de parte de sua competência;
b) é imprescritível: pois agente público não deixa de ser competente por deixar de agir no momento
adequado, podendo agir posteriormente. O não exercício da competência no momento adequado, não importa
a perda dessa;
c) é improrrogável: pois se um órgão ou um agente não é competente para praticar determinado ato, e se
assim praticar, essa prática não faz com que ele passe a ser considerado competente, salvo disposição legal
expressa que assim estabelecer;
d) é Irrenunciável: logo o agente público não pode abrir mão de sua competência.
A Lei nº 9.784/99 estabelece as características da inderrogabilidade e da possibilidade de delegação
nos seguintes termos:
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que
foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes
não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Delegação de competência
OBS: em regra, os atos podem ser delegados.
Somente não será admitida a delegação se houver impedimento legal. O artigo 13 da lei n° 9784/99, disciplina
os atos que não podem ser delegados, são os transcritos abaixo:
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
14
“Art.13 - Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.”
Características:
a) A delegação poderá ocorrer ainda que os órgãos ou agentes não sejam subordinados. Não há necessidade
de haver hierarquia entre os órgãos para haver a delegação. A delegação poderá ocorrer entre órgãos do
mesmo nível, ainda que não estejam na mesma organização administrativa;
b) A delegação deve ser feita por prazo determinado;
c) O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14 da Lei nº 9.784/99);
d) O ato de delegação poderá ser revogado a qualquer momento pelo delegante;
e) A responsabilidade do ato recai ao delegado, ou seja, quem praticou o ato.
Avocação (art. 15 da Lei n° 9.784/99).
“Art. 15 - Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior.”
Avocação: é o ato pelo qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de parte da competência
atribuída originalmente a um subordinado.
Por fim, vimos que o excesso de poder é um vício relacionado a competência, no entanto temos outros
vícios, como: a usurpação de função e a função “de fato”.
A usurpação de função ocorre quando uma pessoa se faz passar por agente, sem que de qualquer
modo seja investido em cargo, emprego ou função pública. Nesse caso o infrator se faz passar por agente sem
ter essa qualidade. O usurpador comete crime definido no Art. 328 do CP.
Já a função de fato ocorre quando a pessoa que praticou o ato está irregularmente investida no cargo,
emprego ou função, mas a sua situação tem aparências de legalidade. Ocorre quando, por exemplo, um
servidor está suspenso do cargo, ou exerce função depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua
em exercício após a idade-limite para aposentadoria compulsória (DI PIETRO, 2009, p. 239).
2.2 FINALIDADE
Conceito: É o objetivo que a administração pretende atingir com a prática do ato. Todo ato administrativo deve
ter como finalidade a persecução do interesse público.
OBS: Se a finalidade for viciada, teremos então, abuso de poder na modalidade desvio de finalidade.
2.3. FORMA
CONCEITO: A forma é o elemento exteriorizador do ato administrativo.
Para Di Pietro a forma tem duas acepções:
a) Exteriorização: é a maneira que o ato se apresenta
b) Formalidades: são requisitos prévios exigidos pela lei para a prática do ato administrativo.
OBS: Todo ato administrativo é, em princípio, formal (formalidades estabelecidas em lei) e a forma exigida pela
lei quase sempre é escrita. Excepcionalmente admitem-se ordens não-escritas, como: ordens verbais do
superior ao seu subordinado, gestos, apitos, sinais luminosos na condução do trânsito, placas que expressem
uma ordem da Administração Pública, como as que proíbem estacionar, proíbem fumar, etc.
OBS: O art. 22 da Lei n° 9.784/99, estabeleceu como regra (no âmbito do processo administrativo), o princípio
do informalismo, ao disciplinar que: “Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir”. Prossegue o § 1o estabelecendo que “Os atos do processo devem
ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade
responsável”.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
15
2.4. MOTIVO
CONCEITO: Motivo é o pressuposto fático (corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos
que leva a Administração a praticar o ato) e de Direito (o dispositivo legal que se baseia o ato) que determina
ou autoriza a prática do ato.
2.4.1. Motivo e motivação
Motivo: são os pressupostos de fato e de Direito que autorizam ou determinam a prática do ato.
Motivação: é a exposição dos motivos, ou seja, é a justificativa por escrito do motivo (pressuposto fático e de
direito) que levou a administração a praticar o ato.
Di Pietro (2004:362) entende que, em regra, os atos devem ser motivados, tantos os vinculados
quanto os discricionários, pois a motivação constitui garantia de legalidade para o administrado e para
Administração.
Bandeira de Mello (2009:394-398) assevera que a motivação dos atos, “há de ser tida como regra
geral.
Por fim, Hely Lopes Meirelles (2008:156-157) leciona que em regra os atos devem ser motivados.
“Só não será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível.
Considerações finais:
a) todo ato tem motivo, mas nem todo ato tem motivação;
b) a motivação deve ser anterior ou concomitante à prática do ato;
c) pareceres, laudos e relatórios são formas de motivação;
d) motivo e motivação não são sinônimos.
2.4.2 Teoria dos motivos determinantes
Quando um agente pratica um ato discricionário, e faz a motivação deste ato, mesmo quando não
necessária, importa-se ai a teoria dos motivos determinantes. Nesse caso, a validade do ato administrativo
ficará vinculada á veracidade da motivação expendida,
2.5. Objeto
Conceito: é o resultado que a administração pretende atingir imediatamente com a prática do ato
administrativo.
Objeto “é aquilo que o ato determina”, é o resultado instantâneo do ato administrativo.
3. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
São verdadeiras prerrogativas conferidas ao Poder Público dentre das várias admitidas para que possa exercer
a supremacia do interesse público sobre o particular.
3.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Presume-se que todos os atos praticados pelo Poder Público nascem em conformidade com a lei. Os atos
administrativos produzem efeitos desde a sua edição, mesmo que sejam declarados ilegais posteriormente.
Características
a) O ônus de provar (o ônus de agir) que o ato é ilegal é do particular que a ele se opõe;
b) Se o ato for ilegal, até que seja decretada a sua invalidação, produzirá efeitos como se válidos fosse;
c) A presunção de legalidade e de veracidade é relativa (iuris tantum) e não absoluta (iuris et de iure)
d) Esse atributo está presente em todos os atos administrativos.
OBS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE: presume-se que os fatos narrados pela Administração ao praticar
o ato, são verdadeiros.
3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE
Conceito: É a satisfação direta da pretensão da Administração sem a necessidade de recorrer ao judiciário.
OBS: Esse atributo não está presente em todos os atos administrativo, como a cobrança de multa.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
16
3.3. IMPERATIVIDADE
Conceito: é caracterizada como a possibilidade que tem a Administração de impor obrigações ou restrições a
terceiros. Se a vontade da Administração não for cumprida poderá ser usada força física para o seu
atendimento. Ex: uma ordem ou determinação.
Não são todos os atos que possuem esse atributo: as permissões, as autorizações e emissão de certidões.
4 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
4.1. ANULAÇÃO: ocorre quando a Administração pratica ato administrativo com vício de legalidade.
Principais características da anulação
a) seus efeitos retroagem ao momento da prática do ato (ex tunc). Isso quer dizer que os efeitos produzidos
pelo ato devem ser desfeitos, ressalvados os interesses do terceiro de boa fé;
b) os atos anulados não geram direitos ou obrigações para as partes. (pelo princípio da boa-fé e a presunção
de legitimidade dos atos deve ser resguardado os efeitos já produzidos aos terceiros de boa-fé. EX: certidão
expedida por servidor investido de forma irregular);
c) A anulação do ato administrativo pode ser realizada pela própria Administração (se provocada ou de ofício)
ou pelo Poder Judiciário se provocado.
“346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
“473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.”
E) Prazo para anulação do ato na esfera federal: (art.54 da Lei n°9.784/99)
1) é de 5 anos, se o ato for favorável ao administrado e se este estiver de boa-fé;
2) não há prazo: se for desfavorável ao administrado ou se em ato favorável o administrado estava de má-fé.
OBS: no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro
pagamento. (5 anos)
OBS: o prazo inicia-se da data da prática do ato.
4.1.1 CONVALIDAÇÃO:
Sem embargo nas divergências doutrinárias, defendemos que os atos podem ter vícios que os tornem
nulos ou anuláveis. Os atos nulos, ou seja, os que tem nulidade absoluta não admite a convalidação, já os atos
anuláveis comportam a convalidação por terem uma nulidade relativa.
Convalidação é a correção, o aperfeiçoamento de um ato administrativo que apresenta vícios sanáveis.
A convalidação é defendida pela denominada teoria dualista, na qual, os que a defendem, entendem que os
atos administrativos podem se nulos ou anuláveis, de acordo com a gravidade do vício apresentado na
formação do ato.
Conforme Di Pietro (2009:245) a “convalidação ou saneamento é ato administrativo pelo qual é suprido
o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.
O tema está positivado na Lei nº 9.784/99 em seu art. 55:
“Art. 55 - Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração.”
Principais características da convalidação:
a) Opera efeitos ex tunc, ou seja, retroagindo seus efeitos ao momento em que foi praticado o ato originário;
b) Em regra, a Administração não pode convalidar um ato viciado se este já foi impugnado na esfera
administrativa ou judicial;
c) Os elementos competência e forma (desde que ela não seja essencial à validade do ato) podem ser
convalidados;
d) Os atos de competência exclusiva não podem ser convalidados;
e) Os elementos finalidade, motivo e objeto não são passíveis de convalidação pelas seguintes razões: a
finalidade deve ser sempre o interesse público e se esse não for atendido o ato deverá ser anulado; o motivo- o
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
17
pressuposto fático - ocorreu ou não ocorreu no momento da prática do ato; e o objeto deve ser sempre legal,
objeto ilegal não pode ser convalidado (ex: se o objeto é uma interdição e essa é ilegal, essa não passará a ser
legal para ser convalidada).
4.2 REVOGAÇÃO: é o instrumento jurídico utilizado pela Administração para retirar ato administrativo por
razões de conveniência e oportunidade.
OBS: na revogação o é legal, mas se tornou inconveniente ou inoportuno.
Limites ao poder de revogar
Não são todos os atos administrativos que podem ser revogados. Não podem ser revogados os
seguintes atos:
a) os atos vinculados não podem ser revogados, pois não há aspectos concernentes à oportunidade e
conveniência;
b) os atos que exauriram os seus efeitos não podem ser revogados. Temos como exemplo, a concessão de
férias a um servidor, se essa já foi gozada o ato já se exauriu.
c) não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme disposto na Súmula nº 473, do
STF;
Principais características da revogação:
a) o ato é válido, legal, mas inoportuno ou inconveniente;
b) só a Administração pode revogar seus atos;
c) só os atos discricionários podem ser revogados;
d) efeitos ex nunc: da prática do ato a sua revogação os seus efeitos do ato serão respeitados;
e) respeito aos direitos adquiridos.
PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
1. INTRODUÇÃO
Os poderes administrativos permitem à administração cumprir suas finalidades institucionais. Carvalho Filho
(2008:44), conceitua os poderes administrativos “como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica
confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”.
Segundo Di Pietro (2004:86) quando utilizamos o vocábulo poder temos a impressão de que seu uso é faculdade
da Administração, no entanto trata-se de poder-dever, pois, são irrenunciáveis. O poder administrativo deve ser exercido
dentro dos limites da lei, logo, não se admite abusos nem desvios.
São deveres do administrador público, dentre outros:
1) dever de eficiência;
2) dever de probidade;
3) dever de prestar contas;
4) poder-dever de agir.
2. PODERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
2.1. PODER DISCRICIONÁRIO
É o poder conferido à Administração para a prática de atos discricionários. Para a pratica de atos discricionários o
administrador público avalia a conveniência e a oportunidade, pois, a lei não é capaz de disciplinar rigidamente todas as
condutas administrativas. Essa liberdade para a prática dos atos discricionários não é indiscriminada, deve-se ter como
limite a lei.
2.2. PODER VINCULADO
Poder vinculado ou regrado é o poder de que dispõe a Administração Pública para a prática de atos vinculados. Ao
praticar atos vinculados, o administrador não dispõe de liberdade de ação, pois, a lei estabelece todos os requisitos ou
elementos do ato administrativo. Quando a administração pratica atos vinculados, o agente se limita a reproduzir os
mandamentos da lei, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. Por esse motivo, alguns
autores não reconhecem o “poder vinculado” exatamente como um poder, mas sim em um dever da Administração Pública.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
18
2.3. PODER HIERÁRQUICO
O poder hierárquico se caracteriza pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes.
Em razão do poder hierárquico a Administração tem a prerrogativa de ordenar, fiscalizar e controlar as atividades dos
diversos órgãos e agentes. Esse poder alcança os órgãos e os agentes, nesse sentido uma secretaria estadual tem poder
hierárquico sobre um departamento fruto da desconcentração administrativa, do mesmo modo, o superior tem poder
hierárquico em relação ao subordinado, podendo rever, dar ordens, avocar, ou delegar atribuição do subalterno.
Por fim, devemos ressaltar que a hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativo, logo, não há
hierarquia entre o Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Prerrogativas administrativas:
a) ordenar - repartindo e escalonando as funções entre os agentes;
b) coordenar – entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços;
c) controlar – acompanhar a conduta e o rendimento de cada servidor, e verificar se o ordenamento jurídico está sendo
cumprido;
d) corrigir – os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores.
Prerrogativas do superior hierárquico:
a) ordens - determinar ao subordinado a conduta que deve praticar;
b) fiscalizar - acompanhar os atos praticados pelos subordinados;
c) rever - os atos praticados pelos subordinados, com a intenção de mantê-los ou invalidá-los;
d) avocar - chamar para si funções originalmente atribuídas a um subordinado;
e) delegar – conferir a outrem atribuições que originalmente competiam ao delegante.
2.4. PODER DISCIPLINAR
Prerrogativa que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e
demais pessoas sujeita a disciplina dos órgãos, como os permissionários e os concessionários de serviços públicos. No uso
do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta funcional dos seus servidores,
responsabilizando-os por possíveis faltas cometidas.
O poder disciplinar é tipicamente discricionário. Essa é a lógica ao interpretar o artigo 128 da Lei n° 8.112/90,
reza o dispositivo que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os
danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais”.
O regime jurídico empregado aos servidores públicos federais - Lei n° 8.112/90 - consta as seguintes punições
destinada aos servidores públicos:
“Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.”
2.5. PODER REGULAMENTAR
Devemos nos referir ao poder regulamentar como sendo a competência exercida pelo Chefe do Poder
executivo (Presidente, Governador e Prefeito) para edição de atos normativos-decretos.
O poder regulamentar é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder
executivo. Esses atos normativos editados pelo Chefe do Poder executivo com o
fundamento
no
poder
regulamentar têm a forma de decreto.
Podemos dizer que é a faculdade que dispõe os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta
execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência.
a) Decretos de execução ou regulamentares (ou, ainda, regulamentos)
Os decretos de execução estabelecem regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma
lei, com a missão de possibilitar a fiel execução da lei a que se refere. O texto Constitucional expressamente prevê a edição
de regulamentos de execução em seu artigo 84, inciso IV, a saber:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
_______
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
19
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;”
Primeiro é necessária à existência de uma lei, que é o ato primário, e depois, se necessário, deve haver a edição
do decreto de execução para explicar e detalhar os dispositivos legais. O decreto não pode ir contra a lei, ou ampliar
situações não disciplinadas pela lei, pois, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.” (art. 5°, II, CF/88).
Os decretos de execução, uma vez que necessitam sempre de uma lei prévia a ser regulamentada, são atos
normativos secundários, logo, situam-se hierarquicamente abaixo da lei (ato primário), a qual não podem contrariar, sob
pena de controle. É este o teor do art. 49, V, da CF/88:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
_______
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa;”
b) Decretos autônomos
É o seguinte o teor do artigo 84, VI, da CF:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”
O texto constitucional não permite a criação ou extinção de Ministérios ou a criação de cargos públicos mediante
decreto - ato administrativo. Só mediante lei podem ser autorizadas novas despesas, logo não é possível a criação de
cargos públicos mediante decreto. A criação de cargos públicos dá-se mediante lei, de iniciativa privativa do Presidente da
república quanto aos cargos do Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, a),
2.6. PODER DE POLÍCIA
Para Meirelles (2008:133) “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar
e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
Assim podemos concluir que através do poder de polícia a Administração visa a conter abusos individuais restringindo o
direito individual em benefício do bem-estar da coletividade.
2.6.1 Extensão e limites
O poder de polícia tem incidência em diversos setores da sociedade, tais como: polícia sanitária, a polícia florestal,
a polícia de trânsito, a polícia das profissões, polícia da economia popular etc. O Estado usando de sua supremacia para
coibir o mau uso das liberdades individuais faz interdições, aplica multa, apreende mercadorias, destrói coisas, embarga
obras, procede à demolição de construção irregular etc.
Por vivermos em Estado de direito, é inegável deduzir que o poder de polícia tem limites. O poder Público ao
utilizar esse poder deverá observar os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas
asseguradas na Constituição e nas leis. Se a Administração agir além dos mandamentos contidos na Constituição, nas leis
ou mesmo se não atender os princípios administrativos, sua atuação será arbitrária configurando o abuso de poder, logo,
visa-se coibir qualquer tipo de excessos pelo Poder Público. A atuação ponderada deve ser a regra, já os excessos devem
ser corrigidos pelo Poder Judiciário.
2.6.2. Polícia administrava e polícia judiciária
Deve-se ser feito a distinção entre polícia administrativa e polícia judicial. A administrativa incide sobre bens,
direitos e atividade, já a judicial atua sobre a pessoa. A polícia administrativa rege-se pelas normas administrativas,
enquanto a judiciária rege-se na conformidade da legislação processual penal. São exemplos de polícia administrativa a
fiscalização em atividades de comércio, a fiscalização referente a pesos e medidas em defesa da economia popular, a
fiscalização sanitária realizada em comércios, a apreensão de animais nas zonas urbanas, a fiscalização de trânsito etc.
A polícia judiciária é executada por órgão de segurança (polícia civil e militar), prepara a atuação da função
jurisdicional penal. A polícia judiciária atua em relação ao cometimento de ilícitos penais, já a polícia administrativa incide
basicamente sobre atividades dos indivíduos.
2.6.3. Poder de polícia originário e delegado
O poder de polícia é privativo do Poder Público sendo vedada a delegação aos particulares. Pode-se então
afirmar que concessionários e permissionários de serviços públicos não podem estar investidos em poder de polícia,
porque esse é atividade exclusiva de Estado.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
20
2.6.4. Meios de atuação
O Estado utiliza-se das seguintes manifestações para exercer o poder de polícia:
a) atos normativos de alcance geral, como as leis que tem o poder de criar limitações administrativas ao exercício dos
direitos e das atividades individuais. Para disciplinar a lei no caso concreto o poder Executivo expede decretos, resoluções
portarias, instruções, regulamentos e outros de idêntico conteúdo;
b) “atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas
preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento
individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reuniões, interdição de atividade, apreensão de mercadorias
deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei” ( DI
PIETRO, 2004, p.133).
2.6.6 Atributos do poder de polícia (ou características)
O posicionamento doutrinário aponta três características dos atos emanados resultantes do poder de polícia:
a) discricionariedade;
b) auto-executoriedade;
c) coercibilidade.
2.6.6.1 Discricionariedade
Quando o Poder Público decide o momento de agir ou mesmo qual a sanção cabível para coibir determinada ação
do administrado, nesses casos a ação de polícia é discricionária. Temos como exemplo de discricionariedade: em uma
fiscalização de trânsito a escolha do veículo a ser vistoriado, na concessão do porte de arma, na aviação do dano ambiental
para quantificar o valor da multa, a fiscalização de uma equipe de vigilância sanitária na decisão de qual seguimento de
comércio será vistoriado etc. O Poder Público, ao produzir atos de polícia discricionários deve sempre observar o princípio
da proporcionalidade. Também, como em todo ato administrativo (vinculado ou discricionário) a finalidade do poder de
polícia é sempre vinculada ao atendimento ao interesse público.
A discricionariedade é a regra nos atos praticados em razão do poder de polícia. Essa afirmação é verdadeira, no
entanto, há casos que a lei já estabelece a conduta a ser realizada pela Administração sem qualquer possibilidade de
opção. No caso da aplicação de multa de trânsito ao condutor sem cinto de segurança.
Diante o exposto, pode-se dizer que o poder de polícia tanto pode ser discricionário (e assim é na maior parte dos
caso), como vinculado. (DI PIETRO, 2004, p.114).
2.6.6.2. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade pode ser definida como a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão
por seus próprios meios, sem intervenção do judiciário. No uso do poder de polícia a Administração impõe diretamente as
medidas ou sanções para conter a atividade anti-sociai que ela visa a obstar. Pela auto-executoriedade os atos de polícia
são praticados sem a necessidade de aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração.
Por fim, deve-se atentar que a multa, ainda que seja decorrente do poder de polícia não possue esse atributo, pois
só podem ser executadas por via judicial.
2.6.6.3. Coercibilidade
Pela coercibilidade as medidas de polícia são impostas de maneira coativa. Se o ato do poder de polícia não for
atendido a Administração poderá usar força física para o seu pronto atendimento. No entanto, não se admite medida além
da necessária, a atuação de polícia deve sempre atender ao princípio da proporcionalidade.
Para Hely Lopes Meirelles (2008:140) “não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a
coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial”.
2.7. USO E ABUSO DE PODER
O uso do poder deve sempre atender o bem-estar da sociedade. Deve ser usado nos limites legais, ou seja, sem
abusos. Se o poder não for exercido de maneira adequada pelos administradores públicos teremos então o abuso de
poder. Para Hely Lopes Meirelles (2008:115-116) tanto a ação (manifestação de vontade da Administração) quanto a
omissão ( resulta de um não-agir) podem ensejar em abuso de poder. O silêncio da administração é conduta omissiva, logo
“quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a
reparação decorrente da sua inércia”.
Já a ação administrativa enseja a prática do abuso de poder (gênero) sob duas espécies, a saber:
a) quando o agente atua fora dos limites de sua competência (excesso de competência);
b) quando o agente, embora competente, pratica ato com finalidade diversa ao interesse público (desvio de poder).
a) Excesso de competência (ou de poder)
O excesso de competência caracteriza-se quando o agente embora competente para praticar o ato, pratica além
do permitido, não observa os limites impostos pela lei.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
21
b) Desvio de finalidade (ou de poder)
O desvio de finalidade ocorre quando o agente pratica ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi
determinado por lei. O agente é competente, mas atua com ofensa a finalidade do ato, que deve ser o interesse público.
2.7.1 Controle
O abuso de poder em qualquer das formas apresentadas deve ser combatido. A Lei nº 4.898/65 estabelece
sanções para o agente público que cometer atos abusivos. O agente que cometer atos abusivos poderá incorrer em
sanções administrativas, penais e civis. O servidor público poderá ser demitido no caso do cometimento do abuso de poder
(art. 5º, § 1º, “e”).
Por fim, a conduta abusiva deve ser controlada, são modalidades de controle hábeis o mandado de segurança (art.
5º, LXIX) e o hábeas corpus (art. 5º, LXVIII).
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E O REGIME JURÍDICO DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO (Lei nº 8.112/90)
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no
âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para
os servidores da administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)”
CARGO PÚBLICO (art. 3o )
É o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas
a um servidor (art. 3o da Lei nº 8.112/90).
a) Cargo de carreira é aquele em que há progressão funcional dos servidores através de diversas classes.
Essa progressão funcional se dá por meio de promoção.
b) Cargo isolado: não admite a promoção, tem natureza estanque.
c) Cargo efetivo: é provido mediante concurso, por esse motivo tem característica de permanência.
d)Cargos em comissão: são de ocupação transitória. O titular do cargo em comissão pode ser exonerado
a qualquer momento pela autoridade que o nomeou (exoneração ad nutum).
FUNÇÕES DE CONFIANÇA
São destinadas a servidores titulares de cargos de provimento efetivo. Tanto a função de confiança como o
cargo em comissão são destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, no entanto, as funções
de confiança são destinadas apenas a servidores efetivos, enquanto os cargos comissionados podem ser
ocupados por servidores efetivos ou não.
CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
OBS: Somente por lei podem ser criados cargos, empregos e funções públicas. No âmbito do Poder Executivo,
é de iniciativa privativa do Presidente da República as leis referentes a criação de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração ( CF, art. 61, § 1º, II,
a).
OBS: No âmbito do Poder Legislativo Federal, os cargos podem ser criados, transformados ou extintos por
Resolução, nos termos dos artigos 51, IV e 52, XIII, da CF. Esses dispositivos constitucionais autorizam a
Câmara e o Senado, em cada caso, a dispor sobre a criação, transformação e extinção de seus cargos.
OBS: No âmbito do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas a iniciativa de leis que
visam a criação extinção, transformação cabe ao órgão interessado.
OBS: Por fim, vale lembrar que Medida Provisória tem força de lei e, por esse motivo, podem-se criar cargos
públicos por esse instrumento.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
22
EXTINÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
Em regra, é necessária a edição de lei (princípio da simetria ou do paralelismo das formas). No entanto para a
extinção dos cargos no âmbito do Poder Executivo, excepcionalmente, pode ser realizada por meio de decreto
autônomo expedido pelo Presidente da República, quando os cargos estiverem vagos. É essa a atual
redação do art. 84, VI, b, da CF/88:
ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO
Em regra a acumulação de cargos públicos é proibida.
Acumulação lícita:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”
a) Art.38, III – vereador com cargo público (havendo compatibilidade com horário);
b) Art. 95, § único, inciso I – juiz e magistério;
c) Art. 128, §5°, II, “d” – membros do Ministério Público e magistério.
ACUMULAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO
Segundo o art.119 da Lei n° 8.112/90, o servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão,
pois o cargo comissionado é de dedicação exclusiva. No entanto, o servidor ocupante de cargo em comissão
ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança,
sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um
deles durante o período da interinidade (§ único do art. 9º da Lei nº 8.112/90).
ACUMULÇÃO DE DOIS CARGOS EFETIVOS COM UM CARGO EM COMISSÃO
(ART. 120)
O servidor “que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em
comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de
horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades
envolvidos.
CONCURSO PÚBLICO
Espécie: será de provas ou de provas e títulos.
Validade (art. 12): concurso público terá validade de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez,
por igual período.
OBS: O edital do concurso deverá ser publicado no mínimo um vez no Diário Oficial da União e em jornal de
grande circulação( art. 12, §1º, da Lei nº 8.112/90);
OBS (Art. 12, § 2º): Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade não expirado.
OBS (Art. 37, IV, CF): “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira”.
NOMEAÇÃO
É o ato unilateral da Administração por meio do qual o Estado demonstra interesse em que
determinada pessoa passe a ocupar determinado cargo público (CAVALCANTE FILHO, 2008, p.32).
O desrespeito á ordem de classificação: faz surgir para o candidato preterido direito subjetivo de ser
nomeado.
Súmula nº 15 do STF: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
Direito subjetivo ou expectativa de direito: A posição tradicional do STF é que o candidato tem mera
expectativa de direito à nomeação. No entanto, o posicionamento atual está mudando de modo à existência de
direito subjetivo (direito de exigir a nomeação) à nomeação quando o candidato for classificado dentro do
número de vagas previstas no edital.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
23
(Agente Administrativo do MPE/AM/CESPE/2008): “O candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas previsto no edital possui o direito subjetivo à nomeação, segundo entendimento do Supremo
Tribunal Federa”.
POSSE (art. 7)
A investidura em cargo público ocorrerá com a posse (art.7º da Lei nº 8.112/90).
Prazo para a posse: 30 dias contados da publicação do ato de provimento (nomeação).
OBS 1: Se não for assinado o termo de posse dentro do prazo de 30 dias, após a nomeação, o ato de
nomeação será tornado sem efeito.
OBS 2: A posse poderá dar-se mediante procuração específica
OBS 3: Súmula nº 226 do STJ: “o diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na
posse, e não na inscrição para o concurso público”;
OBS 4: A inscrição do nome do nomeado em concurso público no SPC ou SERASA não impede a posse em
cargo público. “Os requisitos para assumir um cargo público são apenas os estabelecidos no art. 5º da Lei nº
8.112/90 ou em leis específicas. Ademais, a inscrição no SPC/Serasa apenas representa um débito do
momento com uma instituição comercial - o que, obviamente, só pode produzir efeitos na esfera comercial”.
(CAVALCANTE FILHO, 2008, p.27-28).
OBS: Súmula nº 226 do STF: “funcionário nomeado por concurso tem direito à posse”.
EXERCÍCIO
Representa o efetivo desempenho das atribuições do cargo público.
Prazo: 15 dias, contados da data da posse”.
Obs: se tomar posse e não entrar em exercício o servidor será exonerado.
ESTABILIDADE (art. 41 da CF)
É a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor após três anos de efetivo
exercício,
OBS: a estabilidade é subjetiva. É condição obrigatória para a aquisição da estabilidade avaliação especial de
desempenho por comissão.
ESTÁGIO PROBATÓRIO (Art. 20)
Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório
por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação
para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de
iniciativa; IV - produtividade; V - responsabilidade.”
Obs 1: o STF atualmente acolhe a orientação segundo a qual o estágio probatório é o período compreendido
entre o início do cargo e a aquisição de estabilidade no serviço público, que se dá após três anos
(Informativo/STF nº 317).
Obs 2: o servidor será exonerado de ofício quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
Obs 3: é imprescindível a observância do contraditório e a ampla defesa em processo referente à exoneração
de servidor público;
DEMISSÃO E EXONERAÇÃO
Demissão: é ato de caráter punitivo (penalidade aplicada ao servidor que incorreu em infração funcional
grave),
Exoneração: é o rompimento do vínculo estatutário por razões de interesse do próprio servidor ou da
Administração.
Art. 34. A exoneração de cargo de ofício.
a) quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
b) quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.”
PERDA DO CARGO SE ESTÁVEL (art. 42, §1º, CF).
a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa.”
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
24
Obs: O art. 169 da CF prevê que se a “despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”. A lei
complementar referida é a Lei de Responsabilidade Fiscal-LC nº 101/00 que traz a seguinte redação em seu
art. 19:
“Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada
período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente
líquida, a seguir discriminados:
a) União: 50% (cinqüenta por cento);
b) Demais (Estados/Municípios): 60% (sessenta por cento);
PROVIMENTO
Provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo público.
a) Provimento originário: vincula inicialmente o servidor, inaugurando relação jurídica nova;
OBS: nomeação (é a única forma de provimento originário)
b) Provimento derivado: é a alteração do vínculo anterior, em razão de relação jurídica já existente.
FORMAS DE PROVIMENTO DERIVADO:
a) PROMOÇÃO: É a passagem do servidor para cargo mais elevado, dentro da mesma carreira. Pela
promoção o servidor tem um progresso dentro da mesma carreira, nunca à passagem de uma carreira à outra.
Temos como exemplo a carreira de Técnico Judiciário da Justiça Federal: o ingresso na carreira se dá na
classe “A”, posteriormente o servidor alcança a classe “B”, e por fim vai para classe “C”.
b) READAPTAÇÃO (art. 24): É a passagem do servidor, estável ou não, de um cargo para outro com
atribuições e responsabilidades compatíveis com as limitações sofridas em sua capacidade física ou mental.
OBS: O novo cargo deve ter atribuições compatíveis, mesmo nível de escolaridade e equivalência de
vencimentos.
OBS: Caso não haja cargo vago o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até surgimento de
vaga.
c) REVERSÃO (art. 25): É o retorno à atividade de servidor aposentado.
Modalidades de reversão:
1) Reversão de ofício: insubsistência dos motivos que levaram à aposentadoria por invalidez;
2) Reversão a pedido: ocorre quando o servidor aposentado por tempo de contribuição deseja retornar ao
cargo anteriormente ocupado.
d) REINTEGRAÇÃO (art. 28): É o retorno do servidor estável ao seu cargo ou ao cargo resultante de sua
transformação, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de
todas as vantagens.
OBS: Se o cargo do reintegrado tiver sido extinto: o servidor ficará em disponibilidade.
OBS: Se o cargo do reintegrado estiver provido, o ocupante será:
a) reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; ou
b) aproveitado em outro cargo; ou
c) posto em disponibilidade.
e) RECONDUÇÃO: É o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo decorrer de:
OBS 1: Inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
OBS 2: Reintegração do anterior ocupante.
OBS 3: Recondução voluntária (Súmula Administrativa nº 16/AGU): é admitido ao servidor estável aprovado
em um novo concurso assumir o novo cargo e dentro do período do estágio probatório desse, voluntariamente,
pleitear sua recondução ao antigo cargo independente de sua inabilitação no estágio probatório.
OBS4: O TCU entende que a recondução não é legítima para servidor público federal que for ocupar cargo na
esfera estadual.
f) APROVEITAMENTO: É o retorno à atividade de servidor posto em disponibilidade. É instituto dispensado a
servidor que teve o cargo extinto ou declarado desnecessário.
OBS: ascensão e a transferência foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADIn 231; ADIn 837, dentre
outras).
VACÂNCIA
Ocorre quando o servidor desocupa o seu cargo.
a) exoneração;
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
25
b) demissão;
c) promoção;
d) readaptação;
e) aposentadoria;
f) posse em outro cargo inacumulável;
g) falecimento.
OBS: a promoção e a readaptação são formas simultâneas de vacância e provimento.
DISPONIBILIDADE (art. 41, § 3º da CF)
Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com
remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
REMOÇÃO (art. 36)
Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem
mudança de sede.
Modalidades de remoção
a) de ofício: no interesse da Administração (independe da vontade do servidor removido);
b) a pedido: a critério da Administração;
c) a pedido: para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:
1) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da
Administração;
2) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e
conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;
3) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior
ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles
estejam lotados.
REDISTRIBUIÇÃO (art. 37)
É o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago, no âmbito
SUBSTITUIÇÃO
Primeiro, o § 1o, do art. 38 da Lei nº 8.112/90 disciplina que “o substituto assumirá automática e
cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os
de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do
cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período”.
Art. 37, § 2o: “o substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de
cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a
trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido
período”.
Portanto, pela redação contida na Lei nº 8.112/90, temos as seguintes determinações:
a) nos primeiros trinta dias de substituição, no caso da substituição ocorrer por razão de
vacância, o substituto acumulará ambas funções e poderá optar pela remunerações, ou seja, em regra será
retribuído pela situação que lhe for mais vantajosa;
b) se a substituição ocorrer por afastamentos ou impedimentos legais do titular, o substituto só
fará jus à retribuição pela substituição nos casos dos afastamentos ou impedimentos superiores a trinta dias
consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.
Contudo, o Tribuna de Contas da União, na decisão 483/2002, “confirma o pagamento de
substituição de períodos inferiores a 30 dias”. O Tribunal entende que com a substituição ocorre o conseqüente
aumento de atribuições, logo, “seria ilegal se alguma remuneração adicional não fosse oferecida ao servidor, a
título de contraprestação pelos serviços prestados. Na verdade, visa esse artigo evitar o locupletamento ilícito
da Administração Pública com serviços não remunerados”. Portanto o TCU entende que o pagamento pela
substituição deve ocorrer desde o primeiro dia de substituição nos caso de afastamentos ou impedimentos do
titular.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
26
A dúvida é qual posicionamento utilizar em provas de concursos. O CESPE/UNB adota o
posicionamento do TCU. No concurso para provimento do cargo de Técnico Administrativo do STF em 2008,
aplicado pelo CESPE/UNB, foi cobrada a seguinte questão:
“O servidor substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de
cargo de natureza especial, nos casos de afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a
trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido
período”.
O gabarito trouxe como errada a questão, logo, foi adotado o posicionamento do TCU e não o
mandamento estabelecido na Lei nº 8.1112/90.
O mesmo posicionamento foi adotado pela Fundação Carlos Chagas na prova para Técnico
Administrativo do TRF 5ª Região:
“É correto afirmar que o servidor público federal substituto assumirá automática e cumulativamente, sem
prejuízo do cargo que ocupa, o exercício, entre outros, da função de direção, nos impedimentos legais ou
regulamentares do titular, hipótese em que:
a. deverá continuar recebendo a remuneração do cargo de provimento efetivo.
b. receberá os vencimentos da função em substituição durante um período de 30 (trinta) dias.
c. deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período.
d. deverá optar pelo vencimento de um deles a ser recebido pelo período de 60 (sessenta) dias.
e. receberá o vencimento da função em substituição durante o respectivo período.”
O gabarito trouxe como certa a letra “c”, então podemos ver que a decisão do TCU é adotada pelo
CESPE/UNB e pela FCC.
VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO
Vencimento (art.40): é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei
(“vencimento básico”).
Remuneração (art. 42): é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei”.
OBS (art.41, § 3o): O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é
irredutível.
OBS (art. 41§ 5o): Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. Logo, o vencimento
pode ser menor que o salário mínimo. Vimos que a remuneração é o somatório do vencimento com as
vantagens de caráter permanente.
OBS (art. 45): Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração
ou provento
OBS (art. 48): O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora,
exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial
REPOSIÇÕES E INDENIZAÇÕES AO ERÁRIO
OBS: reposição ao erário deve ser efetuada no máximo em 30 dias;
OBS (art. 46, §1º): a pedido do interessado pode haver o parcelamento, sendo cada parcela não inferior a 10%
da remuneração, provento ou pensão.
OBS (Art. 47): O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria
ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito.
OBS (art.46, § 2o): Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da
folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.
VANTAGENS
O art. 49 da Lei nº 8.112/90, destina ao servidor as seguintes vantagens:
1) indenizações;
2) gratificações;
3) adicionais.
1) INDENIZAÇÕES
1.1) AJUDA DE CUSTO
Para custear despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e
bens pessoais)
a) É vedado o duplo pagamento, no caso de o cônjuge ou companheiro vier a ter exercício na mesma sede;
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
27
b) Servidor que vier a falecer na nova sede: é devida ajuda de custo para sua família voltar para a cidade de
origem, até 1 ano após o óbito;
c) Valor máximo: É calculada sobre a remuneração do servidor, não podendo exceder a importância
correspondente a 3 meses;
d) Restituição: o servidor ficará obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, não se
apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias;
1.2) DIÁRIAS
Para custear despesas com: pousada, alimentação e locomoção urbana.
a) É concedida por dia de afastamento;
b) Será devida por metade quando o deslocamento não exigir a pernoite ou quando a União custear as
despesas extraordinárias por meio diverso;
c) Restituição: o servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo ou retornor antes
do prazo previsto fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias;
1.3) TRANSPORTE
È devida ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de
serviços externos.
1.4) AUXÍLIO-MORADIA
O auxílio-moradia consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com
aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira.
Limite temporal: 8 anos, dentro de cada período de 12 anos.
Para a concessão do auxílio-moradia deverão ser atendidos os seguintes requisitos (art.60-B):
1) não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor
2) o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional;
3) nenhuma outra pessoa (pode ser cônjuge, companheiro, filho, ou mesmo um amigo receber) que resida
com o servidor receba auxílio-moradia;
2)GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS
2.1) RETRIBUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO
É devido ao servidor que ocupar cargo em comissão ou função de confiança, uma retribuição pecuniária como
estímulo à ocupação de função de confiança, chefia e assessoramento.
2.2) GRATIFICAÇÃO NATALINA
A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de
dezembro.
OBS: fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.
2.3) ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES, PERIGOSAS OU PENOSAS
Insalubridade : é devido ao servidor que trabalhe em contato permanente com substâncias tóxicas ou
radioativas. A saúde do servidor é prejudicada aos poucos.
Periculosidade: É devido ao servidor que, em razão de sua função, expõe a própria vida a perigo. Exemplo:
os servidores que trabalham em redes de alta tensão.
Penosidade: É devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições
de vida o justifiquem.
OBS 1: O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
OBS 2: O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou
dos riscos que deram causa a sua concessão (Art. 68§ 2o).
OBS 3: A base de cálculo é o vencimento do cargo. A alíquota deve ser fixada em regulamento, pois, a Lei nº
8.112/90 é silente;
OBS 4: a servidora gestante ou lactante será afastada das operações em locais considerados penosos,
insalubres ou perigosos.
2.4) ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO
É devido ao servidor que, por necessidade do serviço, trabalhar além da jornada normal de trabalho.
Remuneração (art. 73): acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho .
Limite por jornada: máximo de 2 (duas) horas por jornada.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
28
2.5) ADICIONAL NOTURNO
É devido ao servidor que prestar serviço em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5
(cinco) horas do dia seguinte.
Remuneração: valor-hora acrescido de 25% sobre o vencimento.
2.6) GRATIFICAÇÃO POR ENCARGO DE CURSO OU CONCURSO (art. 76-A)
É devida ao servidor que desenvolve atividade de ensino no âmbito interno da administração pública ou na
organização de concursos.
OBS 1: instrutor em curso de formação, participar de banca examinadora, participar da logística, da aplicação,
fiscalizar provas concurso público.
OBS 2: Prazo: 120 horas anuais, podendo ser prorrogado por mais 120 horas.
FÉRIAS (art. 76)
Independentemente de solicitação o servidor receberá adicional correspondente a 1/3 da remuneração
do período das férias.
OBS: fração superior a quatorze dias em um mês, faz jus ao adicional de férias.
a) prazo: trinta dias30 dias
b) acumulação: podem ser acumuladas no máximo por dois períodos, no caso de necessidade do serviço.
c) primeiro período aquisitivo: 12 meses de exercício.
d) Parcelamento: em até 3 etapas, desde que requerida pelo servidor e no interesse da Administração (ato
discricionário).
e) acumulação: até no máximo dois períodos.
f) (art. 79):O servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas gozará 20
(vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hipótese a
acumulação.
LICENÇAS
1. LICENÇA POR MOTIVO DE DOENÇA EM PESSOA DA FAMÍLIA (art.83)
O servidor a ficar afastado do serviço para prestar auxílio no caso de doença do cônjuge ou companheiro, dos
pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente, mediante comprovação por perícia
médica oficial .
A cada período de 12 meses essa licença poderá ser concedida nas seguintes condições:
a) Prazo: A) 60 dias, consecutivos ou não, com remuneração.
B) 90 dias, consecutivos ou não, sem remuneração.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 479, de 2009)
b) prazo máximo: 150 dias (60+90)
c) estágio probatório (art. 20 § 4ª e 5§): pode ser deferida durante o estágio probatório, no entanto o mesmo
ficará suspenso.
d) contagem do período de licença: o período remunerado (30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30) é
contado como tempo de serviço apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (art. 103, II). O período
sem remuneração não é contado como tempo de serviço.
2. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE
a) deslocado do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior.
b) para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo (art.84).
Características
a) Por prazo indeterminado e sem remuneração.
b) Se o cônjuge ou companheiro do servidor deslocado também for servidor público, civil ou militar, de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em
órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de
atividade compatível com o seu cargo (art. 84 §2º).
c) Estágio probatório (art. 20 § 4ª e 5§): pode ser deferida durante o estágio probatório, no entanto o mesmo
ficará suspenso.
d) Contagem do período de licença: o período dessa licença não é contado como tempo de serviço para
qualquer efeito.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
29
3. LICENÇA PARA O SERVIÇO MILITAR (art.85)
È concedida ao servidor convocado para o serviço militar obrigatório.
OBS: Concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 (trinta) dias sem remuneração para reassumir o
exercício do cargo.
Estágio probatório (art. 20 § 4ª e 5§): é permitida durante estágio probatório, e não suspende a contagem.
Contagem do período de licença: O período dessa licença é considerado como de efetivo exercício, logo, é
contado para promoção, aposentadoria ou disponibilidade (art. 102, VIII, “f”).
4. LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍTICA (art. 86)
Autoriza o servidor ser candidato a cargo eletivo.
a) Período sem remuneração: da escolha em convenção partidária a véspera do registro de sua candidatura
perante a Justiça Eleitoral.
b) Período com remuneração: do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição.
Prazo com remuneração (86 § 2o ): três meses
c) Estágio probatório (art. 20 § 4ª e 5§): essa licença pode ser deferida durante o estágio probatório, mas
suspende a contagem do referido período.
d) Contagem do período de licença (art. 103, III): o período sem remuneração não é computado como tempo
de serviço. Já o com remuneração é computado como tempo de serviço apenas para efeito de aposentadoria e
disponibilidade.
5. PARA CAPACITAÇÃO (Art. 87)
Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do
exercício do cargo efetivo, para participar de curso de capacitação profissional.
OBS: com remuneração
d) (102, VIII, “e”): O período de licença capacitação é considerado como de efetivo exercício para contagem
do tempo de serviço.
6. PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES
Ato discricionário da Administração, mesmo após a concessão o ato poderá ser revogado tendo o servidor que
retornar ao serviço.
OBS: O período dessa licença não é contado como tempo de serviço para qualquer efeito.
OBS (Súmula 246 do TCU): O servidor em gozo da referida licença, não poderá acumular cargos públicos não
permitidos no texto constitucional.
OBS (art. 117, § único): O servidor durante a referida licença, poderá participar de gerência ou administração
de sociedade privada, personificada ou não personificada e exercer o comércio, desde que observada a
legislação sobre conflito de interesses. (art. 117, § único).
Estágio probatório: não é permitida durante o estágio.
7. PARA DESEMPENHO DE MANDATO CLASSISTA (Art. 92)
Mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da
categoria ou entidade fiscalizadora da profissão.
Características
Prazo da licença: terá duração igual à do mandato, podendo ser prorrogado, no caso de reeleição, por uma
única vez.
OBS: sem remuneração:
Estágio probatório: não é permitido
DOS AFASTAMENTOS
1. SERVIR A OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE (art. 93)
O servidor poderá ser cedido (órgão cedente) para ter exercício em outro órgão (órgão requisitante) ou
entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios:
Estágio probatório (art. 20, § 3º): só para será cedido para exercer cargo em comissão DAS 6, 5, 4 ou
equivalentes.
2. AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
30
Desde a posse no cargo até o término do mandato.
a) mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo;
b) mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
c) mandato de vereador:
1) havendo compatibilidade de horário, poderá acumular o cargo público com o eletivo.
2) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração.
3. PARA ESTUDO OU MISSÃO NO EXTERIOR
O servidor poderá se ausentar para estudo (especialização, mestrado, doutorado ) ou missão (congresso,
convenções etc) no exterior.
Autorização: é concedida pelo Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e
Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Prazo: não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será
permitida nova ausência.
Vedações: Ao servidor beneficiado com esse afastamento não será concedida exoneração ou licença para
tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de
ressarcimento da despesa havida com seu afastamento.
Estágio probatório: Esse afastamento é permitido durante no estágio probatório e não suspensão do mesmo.
4. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU NO
PAÍS
a) com remuneração
b) período necessário de serviço no órgão ou entidade para requerer essa licença.
1) Mestrado: 3 anos de exercício
2) Doutorado e Pós-doutorado: 4 anos de exercício
OBS: o servidor que gozar desse afastamento terá que permanecer no exercício do cargo, por período igual ao
do afastamento concedido, salva ressarcimento.
OBS: a não obtenção do título implica no ressarcimento das despesas, salvo motivo de força maior ou caso
fortuito.
DO DIREITO DE PETIÇÃO (art. 104)
Instrumento a disposição do servidor para requerer ao poder público, em defesa de direito ou interesse
legítimo.
a) Requerimento: é a formulação do pedido
Despachado: em 5 dias (chefe do servidor que despacha-autoridade ao qual o requerente for subordinado)
Decidido: em 30 ( pode ser deferido ou indeferido)
b) Reconsideração: da negação do pedido cabe a reconsideração (para mesma autoridade que negou o
requerimento).
Prazo para pedir reconsideração: 30 dias contados da publicação da ciência
Despachado: em 5 dias (chefe do servidor que despacha)
Decidido: em 30 (pode ser deferido ou indeferido) a reconsideração só pode ser pedida uma vez.
c) Recurso: autoridade superior ao da decisão recorrida
Despachado: em 5 dias- autoridade ao qual o requerente for subordinado.
Prazo para recurso: 30 dias contados da publicação da reconsideração
Decidido: em 30 dias
Limite de recursos: máximo três instâncias (não conta o pedido de reconsideração)(lei n°9784/99 art.57)
Prescrição (art. 110): do direito de requerer em defesa de direitos.
a) 5 anos: demissão / cassação de aposentadoria /disponibilidade/créditos trabalhistas.
b) 120 dias: demais casos
REGIME DISCIPLINAR
Deveres do servidor (O art. 116)
IX- cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
XI- representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
31
Proibições (O art.117)
VII- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o
terceiro grau civil; (pratica de nepotismo)
X- participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o
comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
XV- proceder de forma desidiosa; (desídia é desprezo, desleixo, falta de zelo e de cuidado)
PENALIDADES (ART. 127)
(art. 5º, LV, da CF): A Administração ao aplicar uma penalidade disciplinar deverá sempre assegurar ao
servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa.
ADVERTÊNCIA
Faltas puníveis com advertência: Art. 117 incisos I ao VIII e XIX.
Cancelamento de registro: 3 anos -de efetivo exercício, se não tiver praticado nova infração.
Prescreve: 180 dias
Competência: chefe da repartição
SUSPENSÃO
Prazo: até 90 dias
Cancelamento de registro: 5 anos -de efetivo exercício, se não tiver praticado nova infração.
Prescreve: 2 anos
Competência: a) até 30 dias: chefe da repartição
b) mais de 30 dias: autoridade inferior àquelas que aplicam a demissão. (2° escalão)
OBS: O servidor será suspenso se incorrer nas seguintes condutas funcionais:
a) reincidência em falta punível com advertência;
b) suspensão de até 15: o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica.
Obs (art.130, § 2o): a suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por
dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço (art.130, § 2o).
DEMISSÃO (art. 132)
a) abandono de cargo: ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dais consecutivos;
b) inassiduidade habitual : alta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente,
durante o período de doze meses;
c) improbidade administrativa;
d) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
e) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
f) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o
comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
g) proceder de forma desidiosa;
Prescreve: 5 anos
Competência: Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais
Federais e pelo Procurador-Geral da República.
OBS: Incompatibilidade com o serviço público federal por 5 anos:
a) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios
previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
b) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.
IMPOSSIBILIDADE DE VOLTAR A SER SERVIDOR FEDERAL (art. 137, § único)
a) Crime contra a Administração Pública;
b) Improbidade administrativa;
c) Aplicação irregular do dinheiro público;
d) Lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio;
e) Corrupção.
CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE (art. 134)
Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível
com a demissão.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
32
DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO (art.135)
É aplicada ao ocupante de em comissão nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de
demissão.
RESPONSABILIDADES (art.121)
1)Administrativa: penalidades disciplinares
2) Civil : prejuízo ao erário ou a terceiros
a) ação regressiva: responsabilidade subjetiva do servidor
b) limite aos sucessores: até o valor da herança recebida
OBS: as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis
3)Penal: prática de crime ou contravenções
Negativa de autoria/fato: absolvição completa
OBS:No caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, a
responsabilidade civil e administrativa será afastada.
OBS: Se for absolvido por dúvida quanto à autoria, falta de provas, ele será absolvido do crime, mas
nada impede que seja responsabilizado nas demais esferas.
OBS: mesmo se for condenado primeiro nas esferas administrativa e civil, e depois for absolvido por
negativa de fato ou autoria na penal, será absolvido e cessado os efeitos das duas outras esferas.
OBS: Responsabilidade penal comprovada responsabilidade automática na esfera civil e
administrativa.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA
SINDICÂNCIA
É um meio mais célere para apurar infrações funcionais mais leves
1) Penalidades: a)advertência
b)suspensão até 30 dias
OBS: caráter investigatório, não há necessidade do contraditório e ampla defesa.
Concluída a sindicância: 1) arquivamento do processo
2) advertência ou suspensão até 30 dias.
3) instauração de processo disciplinar.
Prazo: 30 dias, prorrogáveis por mais 30.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Comissão: comissão composta de três servidores estáveis, sendo que o presidente da comissão deverá ser
ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao
do indiciado.
Prazo para a conclusão do processo disciplinar: até 60 dias, contados da data de publicação do ato que
constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
Penalidades: a)suspensão superior a 30 dias
b) Demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em
comissão
Fases do processo (art. 151)
a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão;
b) inquérito administrativo: que compreende instrução, defesa e relatório;
c) julgamento.
Inquérito administrativo
a) instrução: depoimentos, provas, diligências
Súmula Vinculante nº 5 - STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição.
b) defesa: Nesse momento o servidor acusado expõe sua defesa. Caso o indiciado não apresente sua defesa,
será designado um servidor como defensor dativo para fazer sua defesa por escrito.
c) relatório (conclusivo: inocência /responsabilidade). Findo o relatório, encerram-se os trabalhos da comissão,
e o processo disciplinar com o relatório serão remetidos à autoridade que determinou a sua instauração, para
julgamento.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
33
Julgamento: é realizado pela autoridade competente para aplicar a penalidade sugerida pala comissão.
Prazo: de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua
decisão.
OBS: A autoridade julgadora não está vinculada à conclusão do relatório realizado pela comissão.
OBS: o servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado
voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada (art.172).
AFASTAMENTO PREVENTIVO
Para que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade.
Prazo: até 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 60, sem prejuízo da remuneração (art. 147).
REVISÃO DO PROCESSO (art. 174)
A qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de
justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
OBS: na revisão do processo o ônus da prova cabe ao requerente.
OBS: a revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.
Prazo: 60 dias
Prazo para julgamento: 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo.
RITO SUMÁRIO
Para investigar e julgar: a) abandono de cargo;
b) inassiduidade habitual
c) acumulação ilícita de cargos públicos.
Prazo: trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, podendo ser prorrogado
por até mais 15 dias.
Comissão: dois servidores estáveis.
CARACRTERÍSTICAS DO PROCESSO DISCIPLINAR:
OBS 1:O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla
defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito.
OBS 2: Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a
autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata
instauração do processo disciplinar.
OBS 4: O depoimento de testemunha será prestado oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito à
testemunha trazê-lo por escrito. As testemunhas serão inquiridas separadamente.
OBS 5: Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos
a ele imputados e das respectivas provas. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da
comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na
repartição.
OBS 6: Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias.
OBS 7: O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis.
OBS 8: Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, publicado no Diário
Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido, para apresentar
defesa. Nessa hipótese, o prazo para defesa será de 15 (quinze) dias a partir da última publicação do edital.
OBS 9: Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.
A revelia será declarada, por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo para a defesa.
Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor
dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual
ou superior ao do indiciado.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
34
CURSO COMPLETO DE LICITAÇÕES
(Lei nº 8.666/93)
1. INTRODUÇÃO
Lei n° 8.666/93: estabelece normas gerais sobre licitação e contratos.
Constituição Federal, art. 37, XXI – “ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes (...).”
OBS: Competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contrato.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
,,,,,,,,,,,,,,,,
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
OBS: os demais entes podem estabelecer normas específicas para sua própria esfera.
OBS: Lei Federal com abrangência nacional
Abrangência: administração direta e indireta da União, Estados, Municípios e DF.
Objeto: obras, prestação de serviço, compras, alienação, concessão e permissão.
2. CONCEITO
a) é um procedimento administrativo;
b) visa a selecionar a melhor proposta;
c) disputa isonômica.
3. FASES DA LICITAÇÃO
a) Fase interna: determina o objeto e indica os recursos para a despesa.
b) Fase externa:
1) audiência pública: só para licitações com contrato acima de R$150.000.000,00; (art. 39)
2) instrumento convocatório (edital ou carta convite);
3) recebimento da documentação e propostas;
4) habilitação: verifica a documentação (habilitação ou não da empresa para contratar com o Poder Público).
a) habilitação jurídica
b) qualificação técnica
c) qualificação econômico-financeira
d) regularidade fiscal
e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7° da CF (restrições e proibições ao trabalho dos
menores)
5) julgamento (classificação das propostas)
6) homologação (legalidade)
7) adjudicação (atribuir ao vitorioso o objeto da licitação)
3.1 Audiência pública:
OBS: a realização da audiência será divulgada, com a antecedência mínima de dez dias úteis de sua
realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação.
OBS: audiência acontecerá com antecedência mínima de quinze dias úteis da data prevista para a publicação
do edital.
3.2 Edital (instrumento convocatório): é a lei interna da licitação, deste modo vincula a Administração e os
licitantes.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
35
Publicação dos avisos contendo os resumos do edital: no DO e em jornal de grade circulação. Podendo
ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a
área de competição.”
3.3 Impugnação administrativa do edital (art. 41).
OBS: qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade, devendo protocolar
o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis.
OBS: o prazo para os licitantes, o prazo é em até o segundo dia útil que antecede a abertura dos envelopes.
3.4 Comissão de licitação (art. 51): no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores
pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
OBS 1: no caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, poderá ser substituída por servidor
formalmente designado pela autoridade competente.
OBS 2: A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano.
OBS 3: (art. 51, § 3o) Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos
praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e
registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
3.5 Habilitação (art. 27): é a fase da licitação em que a Administração verifica a documentação e os requisitos
pessoais dos licitantes.
a) habilitação jurídica;
b) qualificação técnica;
c) qualificação econômico-financeira;
d) regularidade fiscal;
e) cumprimento do disposto no inciso XXXII do art. 7º da Constituição Federal.”
OBS (art. 43, § 6º): após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
OBS (art. 32, § 1º): autoriza que a documentação nas modalidades convite, concurso, leilão ou de
fornecimento de bens para pronta entrega, poderá ser dispensada total ou parcialmente.
3.6 Julgamento das propostas (art. 44): no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração
os critérios objetivos definidos no edital.
OBS: É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto ou subjetivo.
OBS: Não se admitirá proposta que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com
os preços dos insumos e salários de mercado.
3.7 Homologação e adjudicação
OBS: A homologação é a confirmação de todo o procedimento licitatório.
OBS: adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subseqüente efetivação
do contrato.
4. PRINCÍPIOS
4.1 Princípio do formalismo: O procedimento licitatório caracteriza-se como ato administrativo formal. Por
esse princípio impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos seus atos e fases.
4.2 Princípio igualdade entre os licitantes: propõe a igualdade entre os licitantes. Veda o subjetivismo.
OBS: são vedados atos que violam o caráter competitivo e que estabeleçam preferências ou distinções em
razão da naturalidade, da sede dos licitantes.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88: ART. 170, IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País
OBS: Lei Complementar nº 123/06, que regula as microempresas e empresas de pequeno porte.
Art. 44: “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte”.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
36
OBS: no caso de empate entre os participantes, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País.”
4.3 Princípio do sigilo na apresentação das propostas: a licitação não será sigilosa, sendo públicos e
acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.
4.4 Princípio da vinculação ao edital: O edital é a lei interna da licitação. A Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
4.5 Princípio julgamento objetivo: estabelece que a Administração ao julgar a proposta deverá estabelecer
critérios definidos que se apóie em fatores concretos de critério, evitando de todo modo o discricionarismo na
escolha das propostas. Deve-se evitar ao máximo a valoração subjetiva das propostas.
4.6 Princípio da probidade administrativa: A probidade nos remete ao sentido de honestidade, boa-fé,
moralidade.
4.6 Princípio da adjudicação compulsória ao vencedor: a adjudicação é o instrumento pelo qual a
Administração declara que se for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o fará com o vencedor do
certame.
OBS 1: quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e condições estabelecidos, a
Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em
igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços
atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou se preferir revogar a licitação (art. 64, § 2o).
OBS 2: decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os
licitantes liberados dos compromissos assumidos (art. 64, § 3o).
4.9 Princípio da competitividade: o art. 90 estabelece detenção de dois a quatro anos, e multa, para quem
frustrar ou fraudar, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
5. OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO (art. 37, XXI)
A Constituição exige licitação para contratos de obras, serviços, compras e alienação e para concessão
e a permissão de serviço público.
Em regra deve-se haver o processo de licitação, contudo em determinadas situações a Lei autorizou a
celebração de contrato entre a Administração e o particular sem a realização de licitação. Essa autorização
ocorre em duas situações distintas: impossibilidade de licitação ou sua dispensa.
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
5.1 INEXIGIBILIDADE (art.25)
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.
OBS: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
a)fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca;
b)para a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
c)contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.”
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
37
OBS: essa enumeração meramente exemplificativa. Sendo assim, sempre que houver impossibilidade jurídica
de competição, a Administração poderá contratar diretamente o particular, mesmo que não se configure
situações expressamente arroladas no art. 25.
5.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO
Embora exista possibilidade jurídica de competição, a própria lei autoriza a sua não realização
(licitação dispensável); ou quando a lei ordena que não seja realizado o procedimento licitatório (licitação
dispensada).
5.2.1 Licitação dispensável (art. 24)
Existe a possibilidade de competição entre licitantes, no entanto a Administração, segundo critério de
conveniência e oportunidade (ato discricionário) não realiza o certame contratando com o particular
diretamente.
OBS: o art. 24 enumera taxativamente (não pode ter nenhuma outra) as hipóteses de licitação dispensável.
a) para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00. Esse valor é ampliado para R$ 30.000,00
quando os contratos forem realizados por: sociedade de economia mista; empresa pública; autarquia ou
fundação qualificada como Agência Executiva; obras e serviços contratados por consórcios públicos.
Os valores estipulados para a licitação dispensável são fixados no percentual de dez por cento sobre as
importâncias limitadoras da modalidade convite (art. 23, I, “a”);
b) para outros serviços e compras e alienações de valor até R$ 8.000,00. Esse valor é ampliado para R$
16.000,00 quando os contratos forem realizados por: sociedade de economia mista; empresa pública; autarquia
ou fundação qualificada como Agência Executiva; obras e serviços contratados por consórcios públicos.
Por fim, os valores estipulados para a licitação dispensável são fixados no percentual de dez por cento sobre
as importâncias limitadoras da modalidade convite (23, II, “a”);
c) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
d) nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que
possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos
ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
e) quando não acudirem interessados à licitação anterior (licitação deserta). Ocorre licitação deserta quando a
licitação é convocada e não aparece nenhum interessado em contratar com a Administração.
OBS: Licitação fracassada (art. 48, § 3º): corre quando aparecem interessados, mas nenhum é selecionado
em razão de inabilitação ou de desclassificação das propostas. A licitação fracassada não enseja hipótese de
licitação dispensável.
f) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento.
g) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional.
h) para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública.
i) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional.
j) para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração.
k) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis
l) na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos.
m) para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais;
5.2.2 LICITAÇÃO DISPENSADA
Embora exista a possibilidade de competição, a própria lei ordena que não se realize o procedimento
licitatório.
OBS: As hipóteses de licitação dispensada estão taxativamente previstas no art. 17, I e II, e em regra referem-se a alguns
casos específicos de alienação de bens públicos (móveis e imóveis).
OBS: Quando a alienação (venda) for de bens imóveis da Administração Pública, será necessária autorização
legislativa para alienação para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais (sociedade de economia mista e empresa pública), dependerá de
avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, OBS: a dispensada se dá nos seguintes
casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública;
c) permuta, por outro imóvel;
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
38
d) investidura (alienação aos proprietários de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que
se torna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e, desde que não ultrapasse a
R$ 40.000, )
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo.
f) alienação gratuita ou onerosa, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos ou
efetivamente utilizados noâmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária se interesse social.
Motivação: os atos de declaração de inexigibilidade ou dispensa de licitação devem se motivados.
Em relação aos bens móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes
casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e
conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude
de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem
utilização previsível por quem deles dispõe.
6. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
OBS: a licitação deve ser anulada quando constado vício de legalidade. A anulação opera efeitos ex tunc, logo,
retroage atingindo o ato dede o seu início. A ilegalidade não gera direitos, por esse motivo a nulidade do
procedimento licitatório induz à do contrato.
OBS (art.49, 1o): em regra a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação
de indenizar.
OBS: A anulação pode alcançar todo o processo da licitação ou apenas alguns atos, logo pode-se haver a
anulação total ou parcial.
OBS: a revogação da licitação ocorre por motivos de oportunidade e conveniência baseado no interesse
público ou de ordem administrativa.
7. TIPOS DE LICITAÇÃO
Em determinadas licitações prepondera o interesse econômico (menor preço), em outras o interesse
técnico, e, ainda pode-se conjugar a técnica e o preço”.
OBS (art. 45, § 1o):tipos de licitação:
a) a de menor preço; o fator decisivo para o julgamento é o menor preço ofertado
b) a de melhor técnica: será o vencedor aquele que apresentar o material, o serviço, o equipamento mais
eficiente, mais moderno, mais rentável, mais adequado, para a Administração.
c) a de técnica e preço: a comissão julgadora irá avaliar a melhor proposta realizando um média ponderada
das valorizações das propostas técnicas e de preço.
d) a de maior lance ou oferta: nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.”
OBS (art. 45, § 4o): para contratação de bens e serviços de informática será obrigatoriamente utilizado o tipo
de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do
Poder Executivo.
OBS (art. 46) Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para
serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos,
fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.
8. MODALIDADES
8.1 Concorrência
Objeto: contratação de obras, serviços e compras, para contratos de qualquer valor, para os contratos de
concessões públicas (é a única modalidade admitida), para compra a alienação (venda) e compra de imóveis,
para concessão de direito real de uso (regra) e para licitações internacionais (regra).
OBS: quaisquer interessados (princípio da universalidade) poderão participar .
A modalidade concorrência será determinada em função dos seguintes limites (art. 23):
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
39
a) Para obras e serviços de engenharia.
Contratos de valores acima de R$ 1.500.000,00
b) Para compras e serviços não referidos acima:
Contratos de valores acima de R$ 650.000,00
8.2 Tomada de preços
OBS: Candidatos: só cadastrados
OBS: Não cadastrados: poderão cadastrar até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
OBS: a modalidade tomada de preço será determinada em função dos seguintes limites (art. 23):
a) Para obras e serviços de engenharia:
Contrato de valor até R$ 1.500.000,00;
c) Para compras e serviços não referidos acima:
Contrato de valor até R$ 650.000,00
8.3 Convite (art. 22, § 3o).
Conceito: convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a
qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
OBS: Candidatos: cadastrados ou não.
OBS: os demais cadastrados poderão participar se manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte
e quatro horas da apresentação das propostas
OBS: cópia do instrumento convocatório será afixado em local apropriado.
OBS: é a única modalidade que não há edital.
OBS: em regra deve haver no mínimo 3 licitantes. Contudo, excepcionalmente, quando por limitações do
mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, é autorizada a realização com menos de três licitantes.
OBS (art. 22, § 6º): A cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, deverá ser convidado
pelo menos outro fornecedor que não participou da licitação imediatamente anterior, enquanto existirem
cadastrados não convidados
A modalidade convite será determinada em função dos seguintes limites (art. 23):
a) Para obras e serviços de engenharia:
Contrato de valor até R$ 150.000,00
b) Para compras e serviços não referidos acima:
Contrato de valor até R$ 80.000,00
OBS: O art. 23, § 4o, disciplina que “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a
tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”.
8.4 Concurso (art. 22, § 4o): é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.
OBS: Nessa modalidade o que determina a sua necessidade é a natureza do objeto da licitação, e não o valor
do contrato.
OBS (art. 13, § 1º): os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração
8.5 Leilão (art. 22, § 5o).
Objetos passíveis de serem leiloados:
a) venda de bens móveis inservíveis (que a Administração não utiliza mais, desnecessários) para a
Administração;
b) bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou dação
(ocorre dação quando o devedor quita sua obrigação com objeto distinto da obrigação originária);
c) produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
OBS: para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ R$
650.000,00, a Administração deverá utilizar-se da modalidade concorrência.
9. Prazo mínimo entre a publicação e o recebimento das propostas ou da realização do evento será
(art.21, §2º).
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
40
a) 30 dias para concorrência;
b) 45 dias para concurso;
c) 15 dias tomada de preço e leilão;
d) 5 dias úteis para convite;
OBS: quarenta e cinco dias para:
a) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a
licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
OBS: trinta dias para:
a) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. INTRODUÇÃO
Lei n° 8.666/93: estabelece normas gerais sobre licitação e contratos.
OBS: Competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contrato.
OBS: os demais entes podem estabelecer normas específicas para sua própria esfera.
OBS: Lei nacional
Abrangência: administração direta e indireta da União, Estados, Municípios e DF.
Contratos da administração:
a) contratos administrativos: regime jurídico de Direito Público
b) contratos de Direito Privado: código civil
(Art. 54): os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público,
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito
privado.
2. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
a) (lex inter partes): O contrato é a lei entre as partes, logo, em regra não pode alterar o que as partes
convencionaram.
b) (pacta sunt servanda): tanto a Administração quanto o contratado devem observar o pactuado, as partes
são obrigadas a cumprir fielmente o que combinaram.
c) bilateral: manifestação de vontade de ambas as partes.
d) comutativo: obrigações recíprocas.
3.RELAÇÃO CONTRATUAL
3.1. FORMALISMO: em regra os contratos administrativos são formais e escritos. É nulo e de nenhum efeito o
contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas
aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" ( R$ 4.000,00) , feitas
em regime de adiantamento.
3.2. PUBLICIDADE (art. 61): deve ser publicado na imprensa oficial no prazo de 20 dias, contados a partir do
quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. A publicação e condição indispensável para a eficácia do
contrato.
OBS: O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem
como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas
modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
41
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem
de execução de serviço (Art. 62).
OBS (art. 62, § 4º): é facultada a substituição (por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização
de compra ou ordem de execução de serviço), do contrato a critério da Administração e independentemente de
seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
3.3. NATUREZA “INTUITU PERSONAE”
Os contratos são firmados intuitu personae, em razão das condições pessoais do contratado avaliado durante o
procedimento da licitação.
OBS 1: O art.78, VI estabelece a rescisão do contrato nos casos de: subcontratação total ou parcial do seu
objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão,
cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
OBS 2: o art.72 autoriza a subcontratação parcial do objeto do contrato, desde que admitido pela
Administração.
3.4. CONTRATO DE ADESÃO: as cláusulas do contrato são expostas unilateralmente pela Administração.
Nesse tipo de contrato não cabe a outra parte alterar o contrato, a sua autonomia de vontade se resume em
firmar ou não o contrato.
4. CLÁUSULAS EXORBITANTES
Ao celebrar contratos administrativos, a Administração é investida em certas prerrogativas que
atendem ao princípio da supremacia do interesse público.
Tais cláusulas não teriam sentido nos contratos de Direito Privado pelo fato das partes estarem em
posição de igualdade.
4.1. Exigência de garantia: Prerrogativa que tem a Administração (desde que previsto no edital) de exigir
garantias fornecidas pelos contratados.
Características:
a) a exigência ou não é uma decisão discricionária da Administração;
b) é obrigatória a previsão no instrumento convocatório;
c) modalidades de caução: cabe ao contratado decidir qual garantia que usará;
1) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
2) seguro-garantia (oferecida por empresa seguradora);
3)fiança bancária (um banco se responsabiliza pelo pagamento).
d) valor da garantia:
Regra: não poderá exceder a 5% ao valor do contrato. No entanto, poderá ser elevado para até 10% nos
contratos de grande vulto que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis;
e) findo o contrato a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída (se for em dinheiro será
devolvida atualizada) ao contratado.
4.2. Alteração unilateral do contrato
Os contratos podem ser alterados unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado.
OBS: houve uma mitigação ao princípio do pacta sunt servanda. Por esse princípio o estabelecido inicialmente
no contrato não pode ser alterado, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas conforme o pactuado
inicialmente entre as partes.
CASOS DE ALTERAÇÃO:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) se necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de
seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Os limites, para acréscimos ou supressões de obras, serviços ou compras:
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
42
1) 25% do valor inicial atualizado do contrato;
2) 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento, aplicável este limite ampliando somente para
acréscimos.
c) qualquer porcentagem, quando se tratar de supressões acordadas entre os contratantes.
EXEMPLIFICANDO O TEMA: considere que determinado órgão tenha realizado contrato para compra de 100
computadores, contudo se o órgão achar conveniente poderá aumentar o número de computadores em até
25%, ficando o contratado obrigado a suportar a quantidade relativa à alteração do contrato, ou seja, a entrega
de 125 computadores.
4.3. Rescisão unilateral do contrato: a Administração poderá rescindir o contrato nos seguintes casos
(art. 78).
a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
b) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
c) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da
obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
d) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
e) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
f) subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
g) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua
execução, assim como as de seus superiores;
h)o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
i) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
j) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
k) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do
contrato;
l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela
máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;
m) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do
contrato.”
OBS 1: Quando a rescisão ocorrer por motivo de interesse público, caso fortuito ou de força maior, a
Administração fica no dever de indenizar o contratado pelos prejuízos sofridos regularmente comprovados.
OBS 2: Em todas as outras hipóteses admitidas de rescisão do contrato, a Administração não irá indenizar o
contratado, pois a rescisão se deu em razão de atos a ele mesmo atribuídos. Neste caso, o contratado é que
ficará sujeito as penalidades conseqüentes pelo não cumprimento do contrato, como: sanções administrativas,
perda da garantia, ressarcimento dos prejuízos etc.
4.4. Fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária
A rescisão do contrato acarreta as seguintes conseqüências:
a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da
Administração;
b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do
contrato, necessários à sua continuidade (art. 80, I e II).
4.5. Restrição ao uso da cláusula exceptio non adimpleti contractus.
Considere que Antônio seja proprietário de um ônibus de transporte escolar, e que realiza o transporte de uma
determina criança. Sendo os pais deixou de cumprir o pagamento mensal pactuado no contrato. Nesse
momento é direito de Antônio não mais transportar a criança por falta de pagamento. Essa suspensão se dá o
nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus).O exemplo é a
regra para o Direito Privado.
OBS: nos contratos de Direito Públicó, o contratado não pode interromper a execução do contrato, em razão
dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular.
OBS: se a Administração atrasar por mais de noventa dias seus pagamentos, poderá o contratado suspender
o cumprimento de suas obrigações.
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
43
4.6. Aplicação direta de penalidades contratuais (art. 87): Em decorrência da auto-executoriedade dos atos
administrativos, a Administração pode aplicar penalidades diretamente aos contratados, pela inexecução total
ou parcial do contrato:
a) advertência;
b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos;
d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata,
nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo,
podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público,
atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no
prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido,
a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo,
fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do
prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
4.7. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato: A Administração deve respeitar a equação financeira
que foi fixada na celebração do contrato (inalterabilidade do equilíbrio econômico-financeiro).
OBS (art. 58, § 1o): As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
5. RESPONSABILIDADE DO CONTRATADOA (art. 70)
O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros,
decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato.
OBS: a responsabilidade do contratado é do tipo subjetiva, logo, exige-se culpa ou dolo do contratado para ser
responsabilizado.
OBS (art. 71): O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
OBS: em relação aos encargos previdenciários, a Administração responde de forma solidária com o
contratado. Isto que dizer que se o contratado não recolher os encargos da previdência a Administração terá
que recolhe-los.
6. PRAZO DO CONTRATATO
Em regra, a duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. A
exceção à regra geral são apenas aos contratos relativos a (art. 57):
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
44
a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais
poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração.
b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada
por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses.
Obs: (Art. 57, § 4o) Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade
superior, o prazo de que trata a letra “a” poderá ser prorrogado por até doze meses.
b) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se
pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
OBS: é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado independente do objeto do contrato,
7. INEXECUÇÃO DO CONTRATO
7.1. Inexecução culposa: dá quando o contratado não cumpre o objeto do contrato por omissão (negligência,
imprudência ou imperícia) ou por ação (cumprimento defeituoso). Ocorrendo essas situações a Administração
poderá aplicar penalidades ao contratado ou mesmos rescindir o contrato.
7.2. Inexecução sem culpa: ocorre por fatos estranhos a sua conduta. Desta forma, ocorre a não realização
do objeto do contrato, só que por atos estranhos, imprevisíveis, ou seja, atos não imputados ao contratado.
Esses aos justificam a inexecução do contrato sem acarretar qualquer responsabilidade para o contratado.
7.3. Causas que justificadoras da inexecução do contrato
Ao ocorrer eventos extraordinários, imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução
do contrato, a parte atingida fica liberada da responsabilidade em razão da aplicação da denominada Teoria da
Imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus. Bandeira de Mello (2009:644) leciona que de acordo com
essa cláusula “as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado de coisas ao
tempo em que se contratou. Em conseqüência, a mudança acentuada dos pressupostos de fato em que se
embasaram implica alterações que o Direito não pode desconhecer”. Portanto, o pactuado no contrato somente
subsiste enquanto não houver alteração do estado de fato vigente à época do contrato. Não deve ser qualquer
alteração no estado originário que autoriza a revisão ou rescisão do contrato. Só os fatos imprevisíveis,
extraordinário que provoquem um desequilíbrio insuportável podem ser alegados para justificar a inexecução
do contrato sem a culpa do contatado.
Meirelles (2008:239) leciona que a teria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos
novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a
execução do contrato autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes”.
Por fim, a cláusula rebus sic stantibus desdobra em cinco casos: força maior, caso fortuito, fato do
príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas.
7.3.1. Força maior e caso fortuito: art. 78, XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior,
regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
OBS: acarretam a impossibilidade total do cumprimento do contrato, logo, ocorre a rescisão unilateral do
contrato por parte do contratado..
7.3.2 Fato do príncipe:
Para Hely Lopes Meirelles (2008:241-242), fato do príncipe “é toda determinação estatal, positiva ou
negativa, geral, imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”. É
caracterizado por um ato geral do Poder Público, como por exemplo, a proibição da importação do objeto
contrato quando este só for produzido por empresas internacionais (rescisão), ou mesmo a excessiva
majoração de um imposto incidente ao objeto do contrato causando o desequilíbrio financeiro do contrato
(poderá ser causa de revisão do contrato). Para o autor, a Lei nº 8.666/93 prevê o fato do príncipe no art. 65 §
5º, a saber:
Ҥ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem
como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”,
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
45
7.3.3. Fato da Administração: é causa justificadora de inadimplemento do contrato e ocorre quando uma ação
ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execução.
São as seguintes as hipóteses de fatos da Administração (art. 78, incisos XIV, XV e XVI):
a) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e
vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por
repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das
obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
b) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras,
serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
c) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou
fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;”
7.3.4. Interferências imprevistas: são ocorrências materiais não previstas pelas partes no momento da
celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de maneira excepcional e surpreendente,
dificultando e onerando extraordinariamente o objeto do contrato.
Obs: não impedem a execução do contrato, mas criam dificuldades e onerosidade para a conclusão dos
trabalhos
Exemplo: em uma obra pública, o encontro de um terreno rochoso, e não arenoso, ou mesmo a passagem
subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.
LEI nº 9784/99 - PROCESSO ADMINISTRATIVO NA
ADMINISTRAÇÃO FEDERAL
1. INTRODUÇÃO
Para uniformizar as regras administrativas em relação aos processos administrativos no âmbito da
Administração Pública Federal foi editada a Lei nº 9.784/99.
Processo em sentido amplo é a forma, o instrumento utilizado pelos três poderes do Estado (Judiciário,
Legislativo e Executivo) para a consecução de seus fins. Nesse sentido, o processo “se apresenta como uma
série de atos coordenados para realização dos fins estatais, pode-se fazer um primeira classificação,
separando-se, de um lado, o processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a lei, e, de outro, os processos
judicial e administrativo, pelo quais o Estado aplica a lei” (DI PIETRO, 2004, p. 528).
No processo administrativo a Administração atua como parte interessada, a relação que se forma é
bilateral, ou seja, o administrado deduz uma pretensão perante a Administração e esta decide conforme seus
interesses utilizando a lei como parâmetro. Já nos processos judiciais o Estado atua como terceira pessoa, o
Poder Judiciário, quando provocado, resolve conflito de interesses particulares, tem-se, portanto, uma relação
jurídica trilateral: autor, réu e o juiz.
A Lei nº 9.784/99, tem características de lei federal, visto que é aplicada apenas na tramitação dos
processos administrativos dentro da Administração Pública Federal (Executivo, Legislativo e Judiciário
Federal). Os Estados o Distrito Federal e os Municípios, em razão de sua autonomia, podem estabelecer suas
próprias regras a respeito de seus processos administrativos. No entanto, nada impede que essas pessoas
utilizem dos dispositivos contidos na Lei nº 9.784/99.
Por fim, vale destacar que as normas contidas na Lei nº 9.784/99 têm caráter genérico e subsidiário,
nesse sentido o art. 69 disciplina que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei
própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”. Sendo assim, os processos
administrativos específicos, como é o caso do Processo Administrativo Disciplinar (regulado pela Lei n°
8.112/90); os processos tributários, regulados pelo Código Tributário Nacional, ou seja, as leis referentes a
processos administrativos específicos continuam sendo normalmente aplicadas.
2. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
46
Com base na doutrina de Hely Lopes Meirelles, o processo administrativo deve observância constante
a cinco princípios, a saber: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material
e o da garantia de defesa.
2.1 Legalidade objetiva
O princípio da legalidade objetiva exige que o processo administrativo deve ser instaurado e conduzido
com base na lei. Todo processo administrativo deve embasar-se em uma norma legal específica para estar em
conformidade com a legalidade objetiva, portanto se o processo for conduzido contrariamente a determinação
da lei, esse deverá ser invalidado.
2.2 Oficialidade (princípio do impulso oficial)
Compete a Administração a movimentação do processo administrativo, mesmo os iniciados pelo
particular. Por esse princípio, após o início do processo, mesmo os iniciados pelo particular, aquele passa a
pertencer ao Pode Público, a quem compete seu impulsionamento, até a decisão final. Diferentemente do
processo administrativo é o judicial, naquele a Administração movimenta o processo mesmo que o particular
não dê prosseguimento; no judicial, cabem as partes impulsionar o processo, sob pena da paralisação.
2.3. Informalismo
Pelo princípio do informalismo são dispensados ritos sacramentais e formas rígidas para o processo
administrativo. Bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança
processual. Esse princípio é justamente para beneficiar o particular, pois não é necessária a participação, em
regra, de advogado.
Meirelles (2008:696), leciona que o processo administrativo deve ser simples, despido de exigências
formais excessivas. No entanto, “quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, esta deverá ser atendida,
sob pena de nulidade do procedimento”.
Outra característica dos processos administrativos é que o interessado tem a faculdade de atuar
pessoalmente sem o acompanhamento de um advogado. Mesmo nos processos administrativos instaurados
para o fim de aplicação de sanções disciplinares a servidores públicos não é exigido a presença de advogado,
é esse o conteúdo da Súmula Vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
2.4. Verdade material
O princípio da verdade material retrata uma das diferenças entre os processos administrativos e
judiciais. Por esse princípio o importante é conhecer o fato efetivamente ocorrido. Importa saber como
ocorreu o fato no mundo real. As provas podem ser apresentadas em qualquer fase do processo.
Nos processos judiciais vale “o que não está nos autos não está no mundo jurídico”. Partindo do
princípio da verdade material é aceito a reforma em prejuízo “reformatio in pejus”. Logo, por exemplo, se uma
pessoa jurídica em um processo fiscal levar duas multas e recorrer, e por acaso for acolhido que uma delas é
indevida, poderá haver outro recurso para uma instância superior, logo esta poderá reformar a decisão,
mantendo a multa que foi invalidada primeiramente. Isso decorre da verdade material, que é proibido nos
processos judiciais.
2.5. Contraditório e ampla defesa
Esse princípio é de necessário atendimento tanto nos processos administrativos quanto nos judiciais. A
Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LV expressa que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.
A ampla defesa está relacionada a utilização de todos os meios lícitos, pelo acusado, para provar sua
inocência,. Já o contraditório é a garantia de que seja dada ao acusado a oportunidade de manifestar-se a
respeito de todos os fatos a ele imputados e de todas as provas contra eles produzidas.
3. PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA LEI n° 9.784/99
Está disposto no art. 2º da Lei do processo administrativo que “a Administração Pública obedecerá,
dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
47
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Esses princípios devem ser
atendidos de maneira conjunta com os princípios informadores dos processos administrativos em geral.
a) legalidade: exige que o processo administrativo seja conduzido com base na lei;
b) finalidade: o processo administrativo deve ser conduzido de modo a satisfazer o interesse público e não o
interesse particular;
c) motivação: indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
d) razoabilidade: adequação entre meios e fins. Critério de bom senso, o administrador deve ter uma atitude
equilibrada;
e) proporcionalidade: “princípio da proibição de excesso”. A edição do ato deve ser proporcional ao dano ou ao
perigo. Segundo a Lei nº 9.784/99 a proporcionalidade “veda a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”;
f) moralidade: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
g) ampla defesa (art 5º LV): possibilidade de utilização de todos os meios, pelo acusado, para provar sua
inocência;
h) contraditório (art 5º LV): é necessário que seja dado ao acusado a oportunidade de manifestar-se a respeito
de todos os fatos a ele imputados e de todas as provas contra ele produzidas;
i) segurança jurídica: veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração
Pública;
j) interesse público: é decorrente da impessoalidade (vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades);
l) eficiência: (art. 37 da CF/88).
4. DIREITOS DO ADMINISTRADO
São direitos do administrado em relação aos processos administrativos: I - ser tratado com respeito
pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas
obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de
interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo
órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a
representação, por força de lei.
Cabe mencionar outro direito dispensado ao administrado incluído pela Lei n. 12.008/2009,
acrescentou o art. 69-A ao texto da Lei n. 9.784/1999, nos seguintes termos:
que
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído
pela Lei n. 12.008, de 2009)
I–pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei n.
12.008, de 2009)
II–pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei n. 12.008, de
2009)
III – (Vetado) (Incluído pela Lei n. 12.008, de 2009)
V–pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna,
hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de
Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave,
estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por
radiação, síndrome de imunodefciência adquirida, ou outra doença grave, com base
em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída
após o início do processo. (Incluído pela Lei n. 12.008, de 2009)
§1º A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando provade sua
condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que
determinará as providências a serem cumpridas.
§ 2º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o
regime de tramitação prioritária.
Esse direito de prioridade na tramitação do processo é justificado pela situação pessoal do
administrado.
5. INÍCIO DO PROCESSO
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
48
Conforme dispõe o art. 5º O processo administrativo pode ser iniciado pela Administração (de ofício) ou
pelo interessado (a pedido).
O requerimento inicial do interessado deve ser formulado por escrito, salvo nos casos em que for
admitida solicitação oral, e conterá os seguintes elementos:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.
O art. 8° orienta que os pedidos de diferentes interessados poderão ser formulados em um único
requerimento, quando estes tiverem conteúdo e fundamento idêntico, salvo preceito legal em contrário. Por fim,
o art. 9° define como legitimadores no processo, na qualidade de interessados:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no
exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados
pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
Regra: são considerados capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18 anos.
6. COMPETÊNCIA
A competência para apreciar o processo administrativo é do o órgão administrativo a que foi atribuída
esta função. No entanto, nos casos admitidos a competência poderá ser delegada ou avocada.
Delegação: os atos podem ser delegados, desde que não tenha impedimento legal. O art. 13 da lei em
estudo estabelece as matérias indelegáveis, a saber:
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Características da delegação:
a) a competência é irrenunciável;
b) é admitida a delegação entre órgãos que não sejam subordinados. Ex: O Ministério da Saúde delega ao
Ministério do Trabalho a competência para estabelecer regras referente a prevenção de doenças laborais. Note
que não há hierarquia entre os órgãos envolvidos;
c) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art.14);
d) o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (§2º do art.14);
e) as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão
editadas pelo delegado (§ 3o do art. 14).
AVOCAÇÃO: é o exercício de atribuição de órgão inferior pelo superior (o órgão chama para si a competência
originariamente atribuída ao órgão inferior). Para haver a avocação é necessário haver poder hierárquico entre
os órgãos envolvidos.
Enquanto a delegação é a regra, a vocação é medida excepcional. O art. 15 disciplina a matéria nos
seguintes termos: “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.”
7. IMPEDIENTO E SUSPEIÇÃO
O impedimento gera a incapacidade absoluta de praticar o ato, o servidor fica absoltamente impedido
de atuar no processo. O servidor impedido deve comunicar o a ato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar, sob pena de incorrrer em falta grave, para efeitos disciplinares.
“O art. 18 estabelece que é impedido de atuar em processo administrativo o servidor
ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
49
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante,
ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até
o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cônjuge ou companheiro.”
A suspeição gera uma incapacidade relativa, restando o vício sanado se o interessado não alegá-la no
momento oportuno. Se não for alegada a suspeição pela parte interessada, o ato praticado pela autoridade
suspeita será válido. O art. 20 da lei em estudo dispõe que: “pode ser arguida a suspeição de autoridade ou
servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos
cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.”
OBS: Ambos os institutos tornam o ato anulável, passível de convalidação por uma autoridade competente,
que não esteja na situação de impedimento ou suspeição.
8. FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO
Em razão ao princípio do informalismo os atos do processo não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir. No entanto, devem ser produzidos por escrito, em vernáculo
(língua portuguesa), com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
Atendendo ao princípio do informalismo, o § 2º do art. 22 dispõe que o reconhecimento de firma
somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. E o § 3° do mesmo artigo estabelece que a
“autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo”.
Em regra “os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento
da repartição na qual tramitar o processo” (art. 23). No entanto os atos já iniciados poderão ser concluídos
depois do horário normal, pois, em determinadas situações o adiamento pode prejudicar o curso regular do
procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.
Em relação ao lugar dos atos processuais o art. 25 disciplina que “os atos do processo devem realizarse preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”.
Por fim, o art. 24 estabelece o prazo de cinco dias, podendo ser prorrogado por até mais cinco
(mediante justificativa), para a prática de atos processuais pela Administração ou pelo particular quando
inexistentes disposições específicas. Logo, a lei estabeleceu um prazo genérico que só deverá ser utilizado
quando na falta de prazos específicos previsto na lei.
9. INTIMAÇÃO DO INTERESSADO
O particular deve ser intimado das decisões do processo ou da realização de diligências. Se necessário
o comparecimento do particular à repartição, deverá ser ele intimado com no mínimo três dias úteis de
antecedência.
O § 3o do art. 26 estabelece que “a intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal
com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado”.
Quando a Administração pretender intimar interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio
indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (§ 4º do art. 26).
OBS: em observância ao princípio da verdade material, o desatendimento da intimação não importa o
reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).
10. INSTRUÇÃO
É a fase do processo que se destina ao levantamento de todas as provas e elementos capazes de
confirmar ou refutar os fatos alegados. Destina-se à averiguação e comprovação dos dados necessários à
tomada de uma decisão fundamentada.
Conforme dispõe o art. 36 o ônus da prova cabe ao interessado quando aos fatos alegados. No
entanto, quando se trate de fatos e dados registrados em documentos existentes na própria Administração
responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de
ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (art. 37).
O art. 31 da lei prevê a possibilidade de haver consulta pública na qual a Administração procura obter a
opinião dos administrados sobre assuntos relevantes discutidos no processo. É o seguinte o ter do art. 31 da
Lei n° 9.784/99:
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
50
“Art. 31 Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão
competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública
para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo
para a parte interessada.”
O art. 32 prevê a possibilidade de a realização de audiência pública, que também é uma forma de
consulta, e tem como função obter manifestações orais e provocar debates em sessão pública realizada para
debater sobre matéria específica.
11. DECISÃO DO PROCESSO
Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias, para emitir a decisão, esse prazo
poderá ser prorrogado, desde que motivado, por mais 30 dias (art.49). Disciplina o art. 48 que a “Administração
tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou
reclamações, em matéria de sua competência”.
12. MOTIVAÇÃO
Em regra os atos devem ser motivados. O art. 50 da lei em estudo exemplifica alguns atos de
motivação obrigatória, a saber:
“Art. 50 Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.”
Deve-se entender que não só apenas os atos transcritos nesse artigo que devem ser motivados. Di
Pietro (2004:204) leciona “que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os
atos discricionários, pois constitui garantia de legitimidade, que tanto diz respeito ao interessado como à
própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do
ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado”.
Por fim o § 1º do art. 50 disciplina que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”
13. DESISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO
A desistência do processo poderá ser requerida a qualquer momento pelo interessado. O art. 51
estabelece que “o interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido
formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis”.
Se houver vários interessados no processo, a desistência ou renúncia atinge somente a quem a tenha
formulado (§ 1º do art. 5º). A desistência ou a renúncia do interessado não prejudica o prosseguimento do
processo, se a Administração considerar que é de interesse público o seu prosseguimento (§ 2º do art. 5º).
14. ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
Os atos ilegais devem ser anulados pela própria Administração pública ou pelo Poder Judiciário. Já a
revogação só é realizada pela própria Administração. Nesse sentido, o art. 53 disciplina que “Administração
deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
O art. 55 admite a possibilidade da convalidação dos atos administrativos defeituosos. Com o advento
da lei do processo administrativo federal, ficou pacificada a possibilidade de convalidação, pois, a doutrina até
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
51
então não admitia a possibilidade da convalidação dos atos administrativos. Os autores que não admitiam a
convalidação argumentavam que: os atos são legais ou ilegais, válidos ou nulos, não existindo a possibilidade
de correção e incapazes de produzir efeitos. É o seguinte o teor do art. 55 que disciplina a convalidação:
“Art. 55 Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração.”
Prazo para anulação do ato na esfera federal (art. 54 da Lei n°9.784/99):
a) é de 5 anos, se o ato for favorável ao administrado e se este estiver de boa-fé;
b) não há prazo: se for desfavorável ao administrado ou se em ato favorável o administrado estava de má-fé.
OBS: no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro
pagamento. (5 anos)
15. RECURSO ADMINISTRATIVO E REVISÃO
Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de
mérito (art. 56).
A Lei n. 9.784/1999 autoriza a interposição de recurso administrativo para combater suas
próprias decisões. Nesse caso, estamos diante do denominado recurso hierárquico (decidido por autoridade
superior à que proferiu a decisão recorrida).
O art. 57 estabelece que o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias
administrativas, salvo disposição legal diversa.
O §1º do art. 56 disciplina que “o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, aqueles,
se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior”. Vale repetir: antes de
ser encaminhado o recurso à autoridade superior, a autoridade que proferiu a decisão recorrida terá de manifes
tar-se quanto à possibilidade de reconsideração (possibilidade de modificar a decisão que ela própria proferiu),
no prazo de cinco dias, contudo, se não houver reconsideração, o recurso será encaminhado para autoridade
superior – recurso hierárquico.
O prazo para interpor recurso, não havendo disposição específica, é de dez dias contados da ciência
ou divulgação oficial da decisão recorrida, restando à autoridade decidir o recurso no prazo de trinta dias
(podendo ser prorrogado por igual período
mediante justificativa)
a partir do recebimento
do recurso.
O prazo de 10 dias para interpor recurso é preclusivo, desse modo o recurso interposto fora do prazo
não será reconhecido.
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I – fora do prazo;
II – perante órgão incompetente;
III – por quem não seja legitimado;
IV – após exaurida a esfera administrativa.
Em regra, a lei estabelece a inexigibilidade de caução para interposição de recurso administrativo.
Essa inexigibilidade é disposta nos seguintes termos (at.56):
§ 2º Salvo exigência
independe de caução.
legal,
a
interposição
de
recurso
administrativo
Consoante se consta, a lei deixou oportunidade para outras leis específicas adotarem ou não
a necessidade de depósito de valores como garantia como condição para a interposição de recursos
em processos administrativos.
Contudo, o STF entende ser inconstitucional a existência, mesmo que estabelecida em lei, de
caução como condição de admissibilidade de recursos em processos administrativos concernentes a
tributos. Para o STF, a exigência dessa ordem configura ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Esse posicionamento foi cristalizado na redação da Súmula Vinculante n. 21, que tem a seguinte
redação:
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Decorre, então, que, se alguma lei estipular exigência de depósito ou arrolamento de bens como
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado
52
condição de admissibilidade de recursos em processo administrativo, será inconstitucional nessa parte.
O art. 64 estabelece que o órgão competente para decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua comp
etência.
E no caso da decisão recorrida ocorrer gravame à situação do recorrente (reformatio in pejus),
este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
De forma diversa, o art. 65 que dispõe sobre a revisão do processo administrativo não se admite
o agravamento das sanções (reformatio in pejus). Os processos administrativos de que resultem
sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos
ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65).
Prof. Rodrigo Cardoso
Direito Administrativo Simplificado