2.3 - da cobrança pelo uso de bem público

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO
DA __ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE APUCARANA - PR.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ, no uso de suas atribuições, através da 4ª
Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e dos
Direitos dos Consumidores, com fundamento nos arts. 127,
caput; 129, inciso III; 37, caput; 37, incisos I, II, V, IX, e §
2.º e 4.º, todos da Constituição Federal; alínea "b" do inciso
IV do art. 25 da lei n.º 8.625, de 12/02/93, comparece,
respeitosamente, perante Vossa Excelência para propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
com pedido liminar, contra
MUNICÍPIO DE APUCARANA - PR,
pessoa jurídica de direito público, com sede no Centro Cívico
José de Oliveira Rosa, n° 025, representado pelo Sr. Prefeito
Municipal;
LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional
de Pessoas Jurídicas – CNPJ n° 07.412.514/0001-01, com sede à
Rua 19 de Dezembro, nº 1.073, Jardim São Francisco, CEP
86.200-000, na cidade e Comarca de Ibiporã – PR;
pelos
seguintes
fatos
e
fundamentos
jurídicos:
Av. Mal. Floriano Peixoto nº 1.251-Rebouças-Cep 80230-110 - fone (41) 250-4912 fone/fax (41) 250-4920 [email protected] -PR
1
1- BREVE RELATO DOS FATOS:
Em 22 de setembro de 2.006, foi encaminhada a esta Promotoria de Justiça
representação em desfavor do MUNICÍPIO DE APUCARANA e da empresa LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA (fls. 04/18), noticiando suposta ilegalidade na concessão do
estacionamento rotativo a referida empresa.
Diante de citada representação, o representante do Ministério Público instaurou Inquérito
Civil Público mediante Portaria nº 16/2006, tendo por objeto apurar eventuais
irregularidades na implantação dos parquímetros (instrumentos eletrônicos que
fiscalizam e medem o tempo de uso do estacionamento rotativo) no município de
Apucarana.
Em análise dos documentos juntados aos autos de Inquérito Civil nº 16/2006, verifica-se
que em 23 de dezembro de 2005 o Prefeito Municipal, Valter Aparecido Pegorer,
sancionou a Lei nº 182/2005 (fls. 35/37 e 39/42), a qual autorizou a outorga, “mediante
licitação a exploração da concessão dos serviços de Administração, Manutenção e
operação das áreas destinadas ao estacionamento rotativo pago de veículos
automotores nas vias e logradouros públicos do município de Apucarana”.
Foi aberto processo licitatório tendo como objeto “a Concessão dos Serviços de
Administração, Manutenção e Operação das Áreas Destinadas ao Estacionamento
Rotativo Pago de Veículos e Logradouros Públicos de Apucarana/PR”. (Edital de
Concorrência Pública nº 03/06 – fls. 49/94).
Realizada sessão pública para o recebimento das propostas, verificou-se a presença de
duas empresas interessadas, LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA. e BRASFAC LTDA.,
tendo a comissão de licitação julgado inabilitada a empresa licitante BRASFAC LTDA., por
ter protocolado os seus envelopes fora do prazo estabelecido em edital (Ata
Circunstanciada nº 91/2006 0 fls. 149/150), permanecendo habilitada apenas a empresa
LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA, conforme ata de fls. 105/106 do inquérito civil.
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2
A Comissão de Licitação julgou vencedora a proposta da licitante LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA, a qual propôs o repasse de 7 % (sete por cento) sobre a
arrecadação mensal total auferida no estacionamento rotativo (Ata circunstanciada nº
101/06 – fls. 214/215).
Em 24 de maio de 2006, o Prefeito Municipal, Valter Aparecido Pegorer, homologou o
procedimento licitatório, convocando a licitante LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA. a
retirar o Contrato de Concessão, conforme cópia de fl. 219.
Fora, então, elaborado e firmado o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS N° 190/06
– IDEPLAN – DE ADMINISTRAÇÃO, MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DAS ÁREAS DESTINADAS
AO ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGOS NAS VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS DE
APUCARANA/PR”, conforme cópia de fls. 221/235.
Conforme disposto no Contrato de Concessão (cláusula primeira, item 1.3) os serviços
tiveram início após 90 (noventa) dias contados da assinatura do contrato, seguido de 30
(trinta) dias de operação experimental.
Para realização da concessão de serviços de administração e operação das vagas
destinadas ao estacionamento rotativo do município de Apucarana, a concessionária
LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., instalou, inicialmente 90 (noventa) unidades de
aparelhos de medição de tempo de estacionamento – PARQUÍMETROS, marca EPARQ,
modelo CVE880, controlando, cada aparelho, até 08 vagas de estacionamento.
Os parquímetros são acionados por chaveiros eletrônicos (‘bottons’), no momento em que
o usuário encosta o chaveiro eletrônico no local apropriado do aparelho, creditando-lhe a
fração de tempo máxima permitida para aquela Unidade de Estacionamento (duas horas),
reduzindo-se do ‘botton’ a quantidade de créditos correspondentes à fração de tempo
selecionada, ou o saldo existente, quando inferior à fração máxima de tempo. Inserida a
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fração de tempo no parquímetro, o usuário desfaz o contato do ‘botton’ e tem início a
contagem regressiva de tempo.
Para a utilização do estacionamento rotativo o usuário pode tratar diretamente com os
agentes de trânsito, contratados e com vínculos com a empresa requerida, pagando o
valor correspondente ao tempo de permanência na vaga ou comprar o “botton”, que pode
ser adquirido com os próprios agentes ou no escritório da concessionária LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA., no valor de R$ 6,00 (seis reais).
2 - DO PRIMEIRO OBJETO DA AÇÃO:
A Lei Municipal nº 182/05, autorizou ao
Poder Executivo Municipal, a “outorgar, mediante licitação a
exploração da concessão dos serviços de Administração,
Manutenção e operação das áreas destinadas ao
estacionamento rotativo pago de veículos automotores nas
vias e logradouros públicos do município de Apucarana” (art. 1°),
com prazo de exploração da citada concessão de 05 (cinco) anos,
renovável por um período, contado da assinatura do contrato
(parágrafo único, do art. 3°).
Dispõe ainda a citada lei municipal, no
art. 5° e seu parágrafo único que do total da receita líquida objeto
do serviço outorgado, serão destinados 3% (três por cento) para o
Fundo Municipal do Trânsito.
Com fundamento na referida lei, foi
firmado em 24/05/2006 o Contrato de Concessão de Serviços
nº 190/06, entre o Município de Apucarana e a empresa
requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA. – (fls. 221/235
dos autos de inquérito civil), cujo objeto foi definido na cláusula
primeira do instrumento contratual nos seguintes termos:
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“1.1 - Concessão de Serviços de Administração,
Manutenção e Operação das áreas destinadas ao
estacionamento rotativo pago de veículos automotores nas
vias e logradouros públicos de APURARANA, conforme Lei
Municipal n° 182/05”
Às atividades a serem realizadas pela
empresa contratada, conforme a cláusula 1.6 do contrato
administrativo, deu-se o nome de “serviços públicos” a serem
prestados, definidos como:
“1.6.1 – Arrecadação de tarifa pública decorrente do
uso do estacionamento rotativo pagos nas vias e
logradouros públicos de APUCARANA onde está
estabelecida esta cobrança;
1.6.2 – Instalação, operação e
parquímetros eletrônicos multivagas;
manutenção
dos
1.6.3 – Distribuição e comercialização dos meios de
pagamentos dos parquímetros (smart-card);
1.6.4 – Instalação e manutenção de sinalização horizontal e
vertical – específicas do estacionamento rotativo pago, na
sua área de abrangência operacional;
1.6.5 – Orientação ao usuário;
1.6.6 – Identificação e notificação aos veículos
infratores das normas que regem o estacionamento
rotativo pago, inclusive da Notificação de Uso
Irregular do Estacionamento Rotativo;” (Grifos
nossos).
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Ainda na seara dos direitos e obrigações
da empresa contratada, ora requerida, delimitou-se, conforme
cláusulas 3.2.8 e 3.2.10 do contrato administrativo, que cabe à
CONCESSIONÁRIA:
“3.2.8 – Co-atuar na identificação dos veículos infratores,
notificando-os, e informando ao PODER CONDEDENTE ou
aos seus agentes municipais de trânsito a utilização
irregular das vagas de estacionamento rotativo pago;
(...)
3.2.10 – Repassar mensalmente ao PODER CONCEDETE o
valor correspondente à remuneração desta Concessão,
obtido com o pagamento da tarifa de uso do
estacionamento rotativo, bem como as penalidades
aplicadas aos usuários irregulares do sistema,
excetuando-se as rendas obtidas com publicidade;
Ao dispor sobre a remuneração da
outorga da concessão à empresa requerida, o contrato
administrativo n° 190/06, em sua cláusula 6.1, estabelece que:
“A CONCESSIONÁRIA pagará mensalmente ao PODER
CONCEDENTE, até o 10° (décimo) dia útil do mês
subseqüente ao da arrecadação, a título
de
remuneração pela outorga da concessão dos
serviços, a importância em real (R$) correspondente à
aplicação de um percentual sobre a arrecadação obtida
com o pagamento da tarifa de uso do estacionamento
rotativo, bem como as penalidade aplicadas aos
usuários irregulares do sistema, excetuando-se as
rendas obtidas com publicidade, conforme especificado na
Proposta de Preço apresentada, excluído os impostos
municipais incidentes, que deverão ser depositadas na
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Conta bancária do Fundo Municipal de Trânsito, a ser
informada pelo Município”.(Grifos nossos).
Conforme pode ser visto pela ata de
sessão pública de recebimento dos envelopes de documentação,
proposta técnica e proposta de preço, (documento de fls. 214/215
dos autos de inquérito civil), fora proposto pela empresa
requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., o índice de 7%
(sete por cento) de repasse a ser feito pela empresa requerida,
em favor do Município de Apucarana, através do Fundo
Municipal de Trânsito de Apucarana, índice este incidente sobre
a arrecadação mensal total auferida no estacionamento rotativo.
Portanto, o valor repassado mensalmente
a título de remuneração da outorga da concessão ora
concedida à empresa requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS
LTDA., é de 07% (sete por cento) do valor total da
arrecadação, entre elas, o que for arrecadado com o pagamento
da tarifa de uso do estacionamento rotativo, bem como as
penalidades aplicadas aos usuários irregulares do sistema,
excetuando-se as rendas obtidas com publicidade, conforme
disposto nas cláusulas acima transcritas, sendo que o restante,
ou seja, 93% (noventa e três por cento) da arrecadação global,
fica
em
poder
da
empresa
requerida
LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA..
Não obstante a indiscutível necessidade
de se estabelecer regras para melhor utilização dos
estacionamentos públicos, tal só pode ser objeto de taxa,
insuscetível de cobrança por particular, como adiante se
demonstrará.
2.1 - DA NATUREZA JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO:
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O art. 1º, da Lei Municipal n° 182/05,
definiu e autorizou a outorga, mediante concessão, do “serviço
público” de administração, manutenção e operação do
estacionamento rotativo.
A
autorização
instituída
pela
Lei
Municipal acima referida, como já dito, tem como objetivo “a
administração, manutenção e operação do estacionamento
rotativo, logo, fiscalização visando disciplinar o exercício do
direito de utilização de estacionamentos públicos.
Trata-se do poder de fiscalização de
atividades particulares, o que, evidentemente, encontra-se
abrangido pelo conceito de poder de polícia, como ensina o
magistério da insigne Ministra do Colendo STJ, Eliana Calmon:
“Além dos serviços, pode ser estipendiado por taxas o
poder de polícia, ou seja, o exercício de atividade
fiscalizadora que impõe limites ao exercício dos
direitos individuais. Trata-se de restrição ou limitação
coercitiva exercida pelo Estado.”1 .
Pouco importa a denominação dada de
“preço público”, uma vez que o Código Tributário Nacional
estabelece que:
“Art. 4° A natureza jurídica específica do tributo é
determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,
sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais
adotadas pela lei.
II – A destinação legal do produto de sua arrecadação.”
1
CALMON, Eliana, in: Código Tributário Nacional Comentado, Coordenador: Wladimir Passos de Freitas, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 362.
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A propósito o ensinamento do Ilustre
Desembargador do TJPR, Leandro Paulsen:
“Estacionamento rotativo. Área azul. Parquímetro.
Taxa de polícia. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei
9.503/1997), em seu art. 24, estabelece a competência dos
Municípios para a fiscalização do trânsito, e inclusive, para
implantar, manter e operar sistema de estacionamento
rotativo pago nas vias. Forte nisso, os Municípios têm
identificado áreas de maior concentração comercial e de
prestação de serviços, que implicam maior afluxo de
veículos,
e
regulamentado
o
estacionamento,
mediante limitação de tempo, de modo a garantir a
rotatividade. O estacionamento é sujeito, ainda, ao
pagamento de determinado montante, normalmente
proporcional ao tempo de ocupação. Tendo em conta
que se cuida de bem de uso comum do povo e que os
motoristas têm o direito de estacionar nos locais
permitidos, qualquer valor cobrado em face disso
não pode ser considerado como preço público, mas
sim, como tributo, eis que reveste as características
do art. 3º do CTN, caracterizando verdadeira taxa
de polícia. De fato, o cumprimento das normas atinentes
ao estacionamento rotativo – é fiscalizado por agentes
específicos. Note-se que quem estaciona provoca uma
fiscalização por parte do Poder Público no que diz
com a observância do limite de tempo permitido,
atividade nitidamente de exercício de poder de
polícia diretamente relacionado ao contribuinte.
Assim, o montante pago por força do estacionamento
resta caracterizado como taxa de polícia. Estamos,
aqui, fazendo uma abordagem mediante características
que nos parecem comuns a tal tipo de estacionamento. Farse-á necessário, porém, no caso concreto, analisar a
legislação específica do Município e, além disso, verificar
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se é efetivamente realizada a fiscalização, isso porque, sem
fiscalização, não ocorre o fato gerador, não surgindo a
obrigação tributária, e, portanto, sendo indevido o
pagamento.”2. (Grifamos).
Insta consignar que o Código Nacional
de Trânsito estabelece que a fiscalização do trânsito, autuação e
aplicação de medidas administrativas cabíveis compete aos
órgãos e entidades executivas de trânsito dos Municípios e
decorre do exercício do poder de polícia:
Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de
trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:
VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar e
aplicar as medidas administrativas cabíveis, por
infrações de circulação, estacionamento e parada
previstas neste Código, no exercício regular do Poder
de Polícia de Trânsito;
VII - aplicar as penalidades de advertência por escrito e
multa, por infrações de circulação, estacionamento e
parada previstas neste Código, notificando os infratores e
arrecadando as multas que aplicar;
(...)
X – implantar, manter e operar o sistema de
estacionamento rotativo pago nas vias.”.
(Grifos nossos).
2
(Direito Tributário, Leandro Paulsen, Livraria do Advogado, 5ª edição, p. 62).
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Registre-se que, não obstante estabeleça
o art. 25, também do Código Nacional de Trânsito, a possibilidade
de celebração de convênio, delegando as atividades previstas no
art. 24, a atividade de fiscalização, especificamente, bem como a
de operação do sistema de estacionamento rotativo pago não
pode ser objeto de delegação a particular, por se tratar do
exercício do poder de polícia e, portanto, atividade
tipicamente estatal, tendo como objetivo estabelecer limitações
ao exercício do direito de utilização de estacionamentos públicos
(bem de uso comum do povo).
O Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, ao se manifestar acerca da natureza jurídica da cobrança
pelo exercício da atividade de fiscalização registrou que tal
decorre do exercício do poder de polícia, em acórdão assim
ementado:
“TRIBUTARIO. TAXA DE PREÇO PUBLICO. AFERIÇÃO DE
BALANÇAS PELO INMETRO. LEI N. 5966/73, ART. 7.
1. Não pode a lei estabelecer preço público como
forma de remuneração de serviço de fiscalização,
aferição e verificação de balanças, prestados pelo Inmetro,
vez que sua natureza compulsória indica a
qualidade de exercício do poder de polícia e de
serviços remuneráveis por meio de taxa..
2.O nomen juris, dado pela Lei à exação é
irrelevante para qualificá-la.
3.Apelo improvido”3.
Com
efeito,
remuneração por serviço prestado
diretamente, ou por intermédio de
concessão ou permissão, serviços estes
3
preço
consiste
na
pelo poder público,
particulares, mediante
que não podem ser de
TRF/1, AC 91.01.03091-4/MG, Relator Juiz Nelson Gomes da Silva, DJ 14/06/93, p. 22785.
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utilização compulsória, e caso exista obrigação, o valor cobrado
assume a natureza tributária, conforme estabeleceu o STF em
sua Súmula 545:
“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem,
porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e
tem sua cobrança condicionada a prévia autorização
orçamentária, em relação a lei que as instituiu.”
O contrato estabeleceu compulsoriedade
de pagamento pela utilização de bem de uso comum do povo,
com fiscalização do pagamento pelo tempo de ocupação, razão
pela qual o valor cobrado não pode ter a natureza jurídica de
preço público.
Repita-se, o preço público somente pode
ser cobrado para a execução de serviço público, não abrangidas
as atividades desempenhadas no exercício do poder de polícia,
remunerado por intermédio da cobrança de taxas.
É o que se depreende da Constituição
Federal que estabelece em seu art. 145, inciso II, que serão
instituídas taxas, em razão do exercício do poder de polícia,
tributo com destinação específica, referente à remuneração das
atividades prestadas pela Administração, como bem ensina
Roque Antônio Carrazza:
“Do exposto, temos que a taxa de polícia pressupõe o
efetivo exercício de atividades ou diligências, por parte da
Administração Pública, em favor do contribuinte,
removendo-lhe
obstáculos
jurídicos,
mantendo-os,
fiscalizando a licença que lhe foi concedida, etc. (...)
Se, no entanto, o Estado pretender remunerar-se
pelos serviços públicos que presta ou pelos atos de
polícia que realiza (tudo vai depender de sua decisão
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política, expressa em lei), deverá, obrigatoriamente,
fazê-lo por meio de taxas (obedecido, pois, o regime
jurídico tributário). Nunca por meio de preços públicos
(também chamados tarifas ou, simplesmente, preços).”4
(Grifamos).
Neste sentido, a imposição da taxa é
prevista no art. 77 do Código Tributário Nacional, assim
dispondo:
“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado
ao contribuinte ou posto à sua disposição”. (Grifos nossos).
Somente será possível a remuneração
pelo exercício do poder de polícia, conseqüentemente, por
intermédio de tributo, sujeito às regras estabelecidas pela
Constituição Federal.
2.2 - DAS ATRIBUIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA:
O próprio Código Tributário Nacional,
em seu art. 78, conceitua o poder de polícia dispondo que:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
4
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo: Malheiros, 11ª ed.,
1988, p. 330-333.
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costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos”.(Grifamos).
Pressupondo a ocorrência de restrições à
liberdade individual, o poder de polícia implica em uma posição
de supremacia por parte de quem exerce tal poder, cabendo tal
prerrogativa, com exclusividade, à Administração.
De fato, o poder de polícia é titularizado
pelo Estado para fins de condicionar o uso da propriedade ou o
exercício de atividades à observância do interesse público ou
social. Trata-se, portanto, de uma prerrogativa da Administração,
decorrente de sua posição de supremacia perante os
administrados, e, por abranger o poder de limitar a liberdade e de
aplicar sanções, restringindo direitos individuais, não pode ser
transferido a particulares.
Assim, leciona Edimur Ferreira de Faria:
“Inicialmente,
é
oportuno
registrar
que
só
a
Administração
direta,
nas
três
esferas
da
Administração Pública, e as autarquias têm
competência para exercer a polícia administrativa.
Hoje, as fundações de direito público, por serem
verdadeiras autarquias, parecem ter legitimidade para
desempenhar essa função. As demais entidades da
Administração indireta e as concessionárias de
serviços públicos não têm legitimidade para exercer
a polícia.”5 (Grifos nossos).
5
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito Administrativo Positivo, Belo Horizonte: Del Rey, 3ª ed., 2000,
p. 204.
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No
mesmo
sentido,
Misabel
Abreu
Machado Derzi:
“...a norma legal somente poderá eleger como sujeito
ativo a mesma pessoa estatal que realiza o serviço
ou exerce o poder de polícia (para os quais é
competente), e, como contribuinte, a pessoa que se
beneficiou do serviço ou que sofre a ação do Estado no
exercício do poder de polícia. Nem sempre, é verdade, a
atuação estatal configura um benefício de interesse do
contribuinte, mas ocorre, ordinariamente nas taxas
decorrentes do exercício do poder de polícia, que a
intervenção do Estado possa configurar uma restrição a
direito ou liberdade, fiscalização ou policiamento. Mas se a
pessoa estatal que presta o serviço ou teria competência
para isso é outra, configura inconstitucionalidade a
cobrança da taxa por aquela incompetente. Ou ainda, se o
Estado atua em relação a A, não tem competência para
cobrar o serviço de B.” 6.
Celso Antônio Bandeira de Mello,
citando Cirne Lima, também aponta como característica essencial
do poder de polícia o seu exercício pela autoridade pública. 7
O Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento da ADIN 1717-6/DF, referente aos serviços de
fiscalização
de
profissões
regulamentadas
deixou
consubstanciado o entendimento acerca da impossibilidade de
se delegar ao particular o exercício de atividade típica da
administração que implique em exercício de poder de polícia.
É o que se infere da ementa:
DERZI, Misabel Abreu Machado – atualização da obra: BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro,
Rio de Janeiro: Forense, 11ª ed., 1999, p. 553.
7
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 11ª ed., 1999, p.
562.
6
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“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E
SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE
27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE
FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1.
Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da
Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário,
quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação
Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se
a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º,
7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação
conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,
parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva
à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade típica de Estado, que
abrange até poder de polícia, de tributar e de punir,
no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos
impugnados. 3. Decisão unânime.”8 (grifamos).
Assim, de acordo com a Corte
Suprema, uma vez evidenciado o exercício do poder de
polícia, as atividades inerentes devem ser exercidas tãosomente pelo ente público, por se tratar de atividade típica
do Estado.
8
STF, ADI 1717-6/DF, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ 28/03/03, p. 61.
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O contrato administrativo em discussão,
ultrapassando os limites legais no que tange aos “serviços
públicos concedidos”, estabeleceu a sujeição do motorista ao
pagamento de multa, na hipótese de exceder o tempo permitido
para o estacionamento, o que implica no exercício do poder de
polícia do Estado, especificamente o poder de impor restrições e
de aplicar sanções.
Ora, a não observância das novas regras
acerca da utilização dos estacionamentos sujeita o motorista a
sofrer multa, com fundamento no art. 181, XVII do Código
Nacional de Trânsito, que estabelece ser infração de trânsito,
estacionar
veículo
“em
desacordo
com
as
condições
regulamentadas especificamente pela sinalização (placa Estacionamento Regulamentado)”.
Não cabe ao particular a fiscalização do
trânsito e muito menos a aplicação de multas de trânsito, razão
pela qual continuarão a exercer atividades no local policiais e
agentes de trânsito.
Todo poder de polícia é exercido pelo
Estado, sendo de nenhum interesse público a contratação da
empresa requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., que
emite notificações aos motoristas que estacionam irregularmente,
se apropriando dos valores das penalidades referentes a essas
notificações, conforme disposto nas cláusulas 1.6.6, 3.2.8, 3.2.10
e 6.1, todas do contrato administrativo de concessão de serviços
n° 190/06, firmado entre as partes requeridas, atentando contra
o princípio da moralidade administrativa.
2.3 - DA COBRANÇA PELO USO DE BEM PÚBLICO:
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17
Impende
considerar
que,
com
a
celebração do contrato firmado, pode-se inferir que se pretendeu
transferir à empresa contratada, ora requerida, não somente a
fiscalização do estacionamento (o que é objeto de poder de
polícia), mas possibilitou-se à “concessionária” remunerar-se
pelo uso de espaço público.
Ora, se não é possível delegar ao
particular o exercício do poder de polícia referente à fiscalização,
ou o poder para disciplinar a utilização das vagas, verifica-se que
a empresa requerida cobra dos motoristas pela utilização de bem
do povo.
“Privatizou-se” espaço público, de uso
comum do povo, através da Lei Municipal n° 182/05 e do
contrato administrativo de Concessão de Serviços n°
190/06, respectivamente, dispostos no art. 1° e cláusula
primeira do contrato:
“Art. 1° - Fica o Executivo Municipal autorizado a outorgar,
mediante licitação a exploração da concessão dos
serviços de Administração, Manutenção e operação
das áreas destinadas ao estacionamento rotativo
pago de veículos automotores nas vias e logradouros
públicos do município de Apucarana”.
“1.1.
Concessão de Serviços de
Administração,
Manutenção e Operação das áreas destinadas ao
estacionamento rotativo pago de veículos automotores nas
vias e logradouros públicos de APURARANA, conforme Lei
Municipal n° 182/05”. (Grifamos).
Conforme se extrai da Lei Municipal e
do contrato, houve concessão da exploração das vagas,
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através de sua administração, manutenção e operação,
portanto, havendo prestação de serviços públicos de
estacionamento pago.
Não é lícito ao poder público “conceder a
exploração de vagas de estacionamento” em bem de uso comum
do povo.
A legislação municipal, bem como o
contrato celebrado servem apenas para mascarar uma imoral
autorização concedida a particular para cobrar pela utilização de
bem de uso comum do povo. Não se trata de concessão, uma vez
que não ocorre a prestação de qualquer serviço público passível
de ser concedido pela Administração e cobrado dos usuários por
meio de preço público, porque a mera utilização de bem de uso
comum do povo não pode ser objeto de remuneração, não
sendo lícita a concessão de “exploração das vagas” a
particular, havendo, portanto, ilegal e imoral enriquecimento
ilícito por parte da empresa requerida.
Nesse sentido os ensinamentos de Hely
Lopes Meirelles:
“Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à
coletividade em geral sobre os bens públicos, sem
discriminação de usuários ou ordem especial para sua
fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros
públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias
naturais. Esse uso comum não exige qualquer qualificação
ou consentimento especial, nem admite frequência
limitada ou remunerada pois isto importaria
atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de
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fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer
limitação individual. Para esse uso só se admitem
regulamentações gerais de ordem pública, preservadoras
da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons
costumes, sem particularizações de pessoas ou categorias
sociais. Qualquer restrição ao direito subjetivo de livre
fruição, como a cobrança de pedágio nas rodovias, acarreta
a especialização do uso e, quando se tratar de bem
realmente necessário à coletividade, só pode ser feita em
caráter excepcional”.9
A Constituição Federal excepcionou
apenas a cobrança de pedágio nas rodovias, nos termos do art.
150, inciso V, verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e ao Distrito
Federal e aos Municípios:
(...)
V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens
por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais,
ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo poder público”.
Ressalte-se que o direito de usar os
bens públicos não pode ser restringido pelo poder público
mediante a instituição de taxas. A propósito, cita-se Aires F.
Barreto:
“Uso de bem público. Não autoriza a cobrança de taxa. ‘A
outorga de competência representa também limitação. Com
efeito, dizer que alguém pode tanto, significa dizer também
que esse mesmo alguém não pode nada, além desse
mesmo tanto. Ora, o texto constitucional (art. 145, II)
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 20ª ed., 1995, p. 435.
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confere competência às esferas de governo para instituírem
taxas com fundamento (a) no exercício regular do poder de
polícia e (b) na utilização efetiva ou (c) potencial de serviços
públicos.... Não o faz, todavia, quanto ao uso de bem
público. Vedado está, pois, ao legislador ordinário
instituir taxa desse tipo, porque sem autorização
constitucional. Instituí-la importa inconstitucionalidade, isto
é, criar tributo para o qual não se lhe outorgou
competência.”10
Em conseqüência, tratando-se apenas de
utilização de um bem público, não há que se pretender cobrar
taxa, e, nem mesmo, com mais razão, preço público ou tarifa,
remuneração específica da prestação de serviços públicos.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
reconhece a possibilidade de se cobrar preço público na hipótese
de não haver prestação de serviço, de natureza comercial ou
industrial, não sendo cabível sua cobrança pela utilização de bem
público, verbis:
“ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - TAXA DE LICENÇA
PARA PUBLICIDADE E PELA EXPLORAÇÃO DE
ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS.
1. A intitulada "taxa", cobrada pela colocação de postes de
iluminação em vias públicas não pode ser considerada
como de natureza tributária porque não há serviço algum
do Município, nem o exercício do poder de polícia.
2. Só se justificaria a cobrança como PREÇO se se tratasse
de 'remuneração por um serviço público de natureza
comercial ou industrial, o que não ocorre na espécie.
10
(Aires F. Barreto, em Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 1, coord. Ives Gandra da Silva Martins,
Ed. Saraiva, 1998, p. 551>
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3. Não sendo taxa ou preço, temos a cobrança pela
utilização das vias públicas, utilização esta que se
reveste em favor da coletividade.
4. Recurso ordinário provido, segurança concedida.”11
É evidente a inexistência de interesse
público na transferência a particular da cobrança pelo uso de
bem público ou pelo “serviço público de estacionamento pago”.
Nos termos da lei municipal já referida e do contrato, verifica-se
ato administrativo praticado favorecendo tão-somente interesse
particular.
Logo, além de ser juridicamente vedada
a cobrança pela utilização de bem de uso comum do povo, o
contrato celebrado, tendo, entre seus objetivos a exploração dos
estacionamentos públicos, ou, nos exatos termos do contrato, “a
prestação dos serviços públicos de estacionamento pago” viola os
princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da
igualdade.
Portanto, resumidamente, o contrato é
parcialmente viciado, porque:
a) autoriza a cobrança por particular pelo exercício do
poder de polícia, o que somente poderia ser realizado por
intermédio de taxa, cobrada pela própria Administração
Pública;
b) transfere, a particular, o direito de “explorar vagas dos
estacionamentos”, ou, em outras palavras, beneficiar-se
exclusivamente pela cobrança de bem de uso comum do
povo;
11
STJ, ROMS 12081/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 10/09/2001, p. 358.
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Saliente-se finalmente que a cobrança,
contudo, poderá se generalizar por outras áreas do Município
de Apucarana, uma vez que, conforme subitem “1.3.1” do
contrato administrativo 190/06, prevê que “Posteriormente à
implantação das vagas descritas acima, ao longo do período da
concessão e consultado o interesse público, poderão ser
implantadas novas vagas, desde que respeitado o equilíbrio
econômico-financeiro deste Contrato de Concessão”. (Fl. 222 dos
autos de inquérito civil - grifos nossos)
Em que pese ser imperioso que o objeto
dos contratos administrativos seja previamente definido,
concedeu-se à “empresa concessionária” a perspectiva de
explorar todos os estacionamentos públicos de Apucarana,
não constantes do edital, caso se verifique a “conveniência”
(certamente da empresa concessionária) da expansão do sistema
de estacionamento rotativo, desde que “consultado o interesse
público”.
Ressalte-se ainda, que a ilegalidade até
aqui demonstrada e que oportuniza o enriquecimento ilícito
da empresa requerida, poderá perdurar o total de 10 (dez)
anos, conforme previsto na “cláusula 7.2” do contrato
administrativo n° 190/06, a qual prevê o prazo de vigência
contratual por 05 (cinco) anos, prorrogável por mais um
período de 05 (cinco) anos.
O contrato celebrado afronta regras e
princípios de direito administrativo e tributário, sendo prejudicial
ao interesse público e extremamente favorável aos interesses de
particulares, beneficiados pela exploração exclusiva dos
estacionamentos,
situação
esta
que
merece
pronta
intervenção do Poder Judiciário.
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3 - DO SEGUNDO OBJETO DA AÇÃO:
O Decreto nº 258/2007 que regulamentou a Lei Municipal nº 182/2005 de 23/12/2005,
acostado às fls. 259/262 dos autos de inquérito civil, dispôs sobre as condições de
operações das áreas de estacionamento rotativo pago, estabelecendo em seu artigo 2º o
seguinte:
“Art. 2º - O preço pelo uso de cada vaga de estacionamento, por veículos
motorizados com mais de 03 (três) rodas, será de R$ 0,50 (cinqüenta centavos de
real) para a fração mínima de 30 (trinta) minutos. A partir daí, é facultado ao
usuário pagar somente pelo tempo de uso efetivo da vaga, minuto a minuto, no
valor proporcional à R$ 1,00 (um real) por hora, desde que tenha a posse do
dispositivo de acionamento (button) do equipamento de controle com créditos
suficientes para operação, e acione o equipamento de controle (parquímetro)”.
(Grifos nossos).
Parágrafo único: Ao usuário do sistema será concedida uma carência inicial de
10 (dez) minutos, e final de 05 (cinco) minutos, nos termos do caput desse artigo,
desde que respeitadas as condições do Art. 6º desse decreto.” (Grifamos).
Conforme disposto pelo referido artigo, o usuário do estacionamento rotativo paga o valor
de R$ 0,50 (cinqüenta centavos de real) para a fração mínima de 30 (trinta) minutos,
havendo uma tolerância (carência inicial) de 10 (dez) minutos, sendo que a partir deste
tempo, ou seja, a partir do 11° (décimo primeiro minuto), independente do tempo de
permanência na vaga até o 30° (trigésimo minuto), são cobrados 30 (trinta) minutos,
evidenciando total afronta aos direitos dos usuários, que são obrigados a pagar por
um período que não utilizaram.
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Assim, para exemplificar o acima contido, o usuário que permanecer com seu veículo
estacionado na vaga abrangida pelo estacionamento rotativo controlado pela empresa
requerida, por 11 (onze) minutos, pagará o valor de R$ 0,50 (cinqüenta centavos de real),
enquanto que o usuário que permanecer 29 (vinte e nove) ou 30 (trinta) minutos, pagará
os mesmos R$ 0,50 (cinqüenta centavos de real). Portanto, os dois usuários, ou seja,
aquele que permaneceu com seu veículo estacionado por 11 (onze) minutos, bem como
aquele que permaneceu na vaga por 30 (trinta) minutos, pagarão o mesmo valor.
Como pode ser visto, o art. 13, § 2°, da Lei Municipal n° 182/05, dispõe claramente, o
seguinte:
Art. 13 – Será considerado irregular, nos termos do Código de Trânsito Brasileiro –
CTB, portanto sujeito às penalidades previstas, todo condutor que na área de
abrangência do sistema:
(...)
§ 2° - A todos os usuários do sistema será concedida uma CARÊNCIA
INICIAL de 10 (DEZ) MINUTOS, e final de 05 (cinco) minutos,
SEM
PAGAMENTO, sendo indispensável que fique demonstrado, de forma
inequívoca, horário de chegada na vaga”. (Grifos e destaques nossos).
O contrato administrativo de concessão de serviços n° 190/06, firmado entre as partes
requeridas, prevê, em sua cláusula 4.2.1 que:
“4.2.1 – É facultado ao usuário pagar somente pelo tempo de uso da vaga, após
fração mínima de 30 minutos;
4.2.2 – O CONCESSIONÁRIO aplicará um período de carência ao usuário inicial de
10 (dez) minutos e de 05 (cinco) minutos uma vez esgotado o tempo selecionado por
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este inicialmente”.
Acontece que, como já exposto acima, o usuário ao
acionar o aparelho, é retirado de seu ‘botton’ o crédito de 120 (cento e vinte) minutos,
passando-se a correr o tempo, inclusive, o período da carência de 10 (dez) minutos,
esclarecendo-se que, caso o usuário consiga permanecer junto à vaga até o 10° (décimo)
minuto, seus créditos são devolvidos integralmente.
No entanto, caso o usuário retorne ao local e acione o
aparelho para o resgate de seus créditos, entre o 11° (décimo primeiro) até o 30°
(trigésimo) minutos, são descontados do ‘botton’ do citado usuário, indistintamente, os
créditos correspondentes ao período de 30 (trinta) minutos, ou seja, NÃO HOUVE A
EFETIVAÇÃO DA CARÊNCIA INICIAL prevista na legislação municipal acima referida.
Explica-se.
Ora, se a LEI MUNICIPAL, prevê uma CARÊNCIA
INICIAL, OBRIGATÓRIA, de 10 (dez) minutos, como acima exposto, e, esgotado o lapso
temporal da carência (10 minutos), descontando-se do usuário os créditos referentes aos
30 (trinta) minutos, mesmo que não tenha permanecido esse período de 30
minutos, ora descontados do “botton”, conclui-se que, NÃO FOI RESPEITADA A
CARÊNCIA INICIAL de 10 (dez) minutos, pois, se assim fosse, teria que ser descontado
do usuário, através de seu “botton”, somente 20 (vinte) minutos, ou seja, dos 30 (trinta)
minutos ora previstos como de cobrança mínima, teria que ser descontados os 10 (dez)
minutos de CARÊNCIA OBRIGATÓRIA INICIAL, restando, portanto, a diferença a ser
descontada de 20 (vinte) minutos, como já suscitado, o que efetivamente não vem
ocorrendo.
Assim, da forma que vem sendo desenvolvida a
cobrança dos créditos do sistema eletrônico do estacionamento rotativo através dos
parquímetros, é ABSOLUTAMENTE ILEGAL, pois afronta flagrantemente ao disposto
contido na legislação municipal, ocorrendo evidente LOCUPLETAMENTO ILÍCITO em
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favor da empresa requerida – LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA..
Ademais, é de se ressaltar que a cobrança de fração
mínima de 30 (trinta) minutos, autorizada através do art. 2° do Decreto n° 258/07,
subscrito pelo Prefeito Municipal de Apucarana – Valter Aparecido Pegorer, acima descrito
e acostado às fls. 259/262 dos autos de inquérito civil e também contida na cláusula
4.2.1 do contrato administrativo n° 190/06, é absolutamente ilegal, ferindo não só a
legislação municipal, a qual NÃO PREVÊ essa cobrança de FRAÇÃO MÍNIMA, como
também, não se justifica, uma vez que, em razão do equipamento utilizado na
fiscalização do tempo utilizado pelo usuário ser eletrônico, permite-se que a cobrança
efetuada ao usuário seja MINUTO A MINUTO, APÓS EXPIRADO O PRAZO DA
CARÊNCIA OBRIGATÓRIA INICIAL, o que não vem ocorrendo.
Como já exposto acima, a cobrança pela utilização do
bem público, é decorrente do poder de polícia, portanto, possui natureza jurídica própria
do tributo de taxa de polícia.
Como taxa de polícia que é, as regras de sua cobrança
estão adstritas ao que dispõe o Código Tributário Nacional, o qual prevê em seu art. 78,
parágrafo único que é vedado o abuso ou desvio de poder, assim disposto:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato
ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com
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observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.(Grifos nossos).
Como também já suscitado acima, além de estar
sendo executada a cobrança de taxa por quem não tem competência para fazê-la,
uma vez que, como já dito, por ser taxa de polícia, é indelegável sua cobrança a
particular, deve ser ressaltado que da forma que vem sendo exercida, encontra-se em
total desamparo do Código Tributário Nacional, de acordo com o parágrafo acima
transcrito, posto que exercida em total ABUSO DE PODER.
Sim, porque o contribuinte está pagando um valor a
maior, por um período em que não se utilizou, pois, se permaneceu estacionado na vaga
controlada por 11 (onze) minutos e pagou por 30 (trinta), parece-nos flagrante a
desconformidade com o tipo tributário acima transcrito.
Destarte, da forma em que vem sendo cobrado dos
usuários, encontra-se totalmente desproporcional o valor exercido em relação à restrição
imposta pelo poder de polícia.
Ao lecionar sobre a matéria em questão, ensina Hely
Lopes Meirelles12, que:
“Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,
em benefício da coletividade ou do próprio estado.
Em Linguagem menos técnica podemos dizer que o poder de polícia é o
mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter
12
“In” “Direito Municipal Brasileiro, 9ª edição, Malheiros, pp. 334, 342 e 343.
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abusos do direito individual” (p. 334).
(...)
“A proporcionalidade entre a restrição imposta pela Administração e o
benefício social que se tem em vista, sim, constitui requisito específico para
a validade do ato de polícia, como também a correspondência entre a
infração cometida e a sanção aplicada...” (p. 342).
(...)
“... A desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso
de poder, e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da ordem ou da
sanção” (p. 343). (Grifos e destaques nossos).
Dessa forma, fica fácil perceber que qualquer ato
administrativo, entre eles o decorrente do poder de polícia, deve atender aos princípios
administrativos da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de invalidade do
ato, por ABUSO DE PODER.
Celso Antônio Bandeira de Mello13, discorrendo sobre
os princípios administrativos acima citados, ensina que:
“Princípio da proporcionalidade.
Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto freqüentemente
desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser
13
‘In’ “Curso de Direito Administrativo”, 9ª edição, Ed. Malheiros, pp. 66/68.
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validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que
estão atreladas”.
(...)
Logo, o ‘plus’, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém.
Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebese, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável
são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. (...) Ora, já se viu que
inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Donde, atos
desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que,
sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a
demasia, o excesso detectado.
Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da
razoabilidade”. (Fls. 67/68). (Grifos nossos).
“Princípio da razoabilidade.
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de
discrição, terá de obedecer os critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em
sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer:
pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também
ilegítimas – e portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas
desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas em desconsideração às
situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos
normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei
atributiva da discrição manejada”. (Fl. 66) - (Grifos nossos).
O Decreto n° 258/07 subscrito pelo Prefeito Municipal
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de Apucarana – Valter Aparecido Pegorer, regulamentando o contrato administrativo de
concessão de serviços n° 190/06, o qual prevê em sua cláusula 4.2.1 a tarifa mínima de
30 (trinta) minutos, é absolutamente desarrazoado e desproporcional, uma vez que não
se justifica cobrar “tarifa mínima de 30 minutos” se o equipamento de fiscalização é
eletrônico, portanto, passível de ser cobrado do usuário, minuto a minuto, após o
período de carência inicial de 10 (dez) minutos, conforme previsto na lei municipal já
referida.
Assim, cobrar “tarifa mínima de 30 minutos” do
usuário, além de afrontar o art. 78, parágrafo único do Código Tributário Nacional, fere
flagrantemente aos princípios administrativos da proporcionalidade e razoabilidade, pois,
se o espírito do estacionamento rotativo é justamente fazer com que as pessoas
permaneçam brevemente no local estacionado, é justo, é razoável e sensato que se cobre
somente o período permanecido no local, sob pena de abuso de poder e,
conseqüentemente, a invalidação do ato.
Aliás, se o espírito do estacionamento rotativo é
justamente fazer com que haja maior rotatividade dos veículos, ou seja, fazer com que os
usuários permaneçam o mínimo de tempo necessário no local para permitir que outros
também possam ali estacionar, é de se reconhecer que, cobrando-se a “tarifa mínima de
30 minutos” faz-se estimular o usuário que, passados os 10 (dez) primeiros minutos, não
tenha mais tanta pressa para sair do local até o 30° (trigésimo) minuto, pois, o valor já
lhe foi cobrado mesmo!
Por isso, totalmente desproporcional e desarrazoada a
cobrança da “tarifa mínima de 30 minutos”, posto que não prevista na Lei Municipal n°
182/05, bem como não atende ao interesse público pretendido pela taxa de polícia ora
exigida, sendo a cobrança, da forma que vem sendo exercida, incoerente, ilegal, imoral e
abusiva, devendo portanto, ser invalidada a cobrança, por absoluto abuso de poder.
Ainda que outro seja o posicionamento adotado, ou
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seja, que não se trate de concessão de poder de polícia (o que efetivamente é), mas, no
campo hipotético de que não seja o preço cobrado “taxa de polícia”, mas preço ou tarifa,
portanto, não regulado pelo Direito Tributário, da mesma forma permanece a ilegalidade
por total afronta ao Código de Defesa do Consumidor, como abaixo exposto.
A presente demanda envolve uma universalidade de pessoas, mormente pessoas
hipossuficientes, que dependem dos “serviços prestados” pela empresa requerida, já que
são compelidos a pagar o preço para a utilização do espaço público para estacionamento
dos veículos.
O conceito de hipossuficiência decorre do parágrafo único, do art. 2° da Lei n° 1.060/50,
como sinonímia de “necessidade”, uma vez que “considera-se necessitado, para os fins
legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e
honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”
Referido conceito, aliás, é consectário de mandamento constitucional expresso, previsto
no inciso LXXIV do artigo 5° da Carta Magna, segundo o qual: “O Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Nesta linha de idéias, o consumidor é
sempre considerado hipossuficiente quando no mercado de
consumo e diante dos fornecedores, merecendo proteção
legislativa específica.
Não
se
trata
tão
somente
de
hipossuficiência econômica, mas também jurídica, técnica
que coloca o consumidor em manifesta desvantagem perante a
requerida que detêm o conhecimento técnico e científico acerca
do tema.
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Na lição de Fábio K. Comparato, “o
consumidor certamente é aquele que não dispõe de controle sobre
os bens de produção e, por conseguinte, deve se submeter ao poder
dos titulares destes, concluindo que,... o consumidor é, de modo
geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de
bens de produção, isto é, os empresários.”14
O consumidor é a parte vulnerável da
relação consumerista, vez que procura os produtos ou serviços
para suprir necessidades pessoais desprovidas de qualquer
cunho especulativo ou científico. Tanto é que o legislador elencou
entre os princípios da POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE
CONSUMO, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo (art. 4º do CDC).
Assim, tem-se que o Código de Defesa do
Consumidor protege não só os interesses do consumidor
individual, mas de toda a coletividade que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final (art. 2º), com vistas ao
atendimento de necessidades próprias do ser humano. Entendase como destinatário final aquele que encerra o processo
econômico, ou seja, utiliza o produto ou serviço para satisfação
pessoal, para uso privado.
Não obstante, o legislador consumerista
equiparou ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo
(parágrafo único do art. 2º do mesmo Código).
No afã de regulamentar qual seria o
conceito de fornecedor, o legislador preferiu conceituar
amplamente, afirmando no art. 3° que fornecedor é toda pessoa
COMPARATO, Fábio Konder apud. FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro
de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover ...
et al. 8ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
14
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física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção,
montagem,
criação,
construção,
transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços.
Nesta seara, é considerado “serviço
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.” (art. 3º, § 2º).
Observa-se ser fornecedor o protagonista da relação de consumo responsável pela
colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor e para isto o fornecedor tem
o dever de informar ao consumidor as especificações do produto ou serviço, nos moldes
preconizados pelo art. 31 do CDC.
Saliente-se que, conforme expressamente contido no
art. 6°, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a prática da cobrança da “tarifa mínima
de 30 minutos” é absolutamente ilegal, assim dispondo:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços;
(Grifos nossos).
Assim, como já exposto anteriormente, a cobrança de
tarifa mínima de 30 (trinta) minutos é, no mínimo, uma prática abusiva por parte da
empresa requerida, com respaldo da Administração Pública de Apucarana, pois, cobrar a
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“tarifa mínima de 30 minutos” se o equipamento de fiscalização é eletrônico, portanto,
passível de ser cobrado do usuário, minuto a minuto, é permitir com que o
usuário/contribuinte/consumidor seja lesado, ao pagar por um “serviço” que não se
utilizou, ou seja, pagar por um tempo a maior do que efetivamente permaneceu junto à
vaga utilizada e controlada pela empresa requerida, caracterizando-se abuso por parte
dos requeridos, passível de invalidação pelo Poder Judiciário.
Aliás, a implantação dos Parquímetros no município de Apucarana, gerou a total
insatisfação por parte dos usuários, face aos inúmeros problemas encontrados na
utilização do serviço, como o desaparecimento de créditos dos ‘bottons’, a ausência de
agentes de trânsito para dar assistência aos usuários, bem como o despreparo dos
mesmos, além de cobrança de valor superior ao tempo de permanência na vaga, como já
exposto acima.
Tais reclamações foram noticiadas em diversos meios de comunicação, a exemplo, em 18
de outubro de 2007, o Jornal Tribuna do Norte (fls. 38) deu ênfase à seguinte matéria
“Usuários querem mudanças no sistema de cobrança do estacionamento rotativo de
Apucarana”, e ainda, relatou:
“Implantado a mais de um ano em Apucarana, os estacionamento rotativo
eletrônico ainda é alvo de críticas e reclamações. Um dos principais
questionamentos dos usuários relaciona-se com o tempo de carência e a
cobrança da primeira meia hora.
Ocorre que o sistema concede ao usuário apenas 10 minutos de carência e,
passado disso, o botom desconta meia hora independente de quantos
minutos estouraram. Só depois de trinta minutos é que o sistema começa
a descontar minuto a minuto.” (...) (Matéria publicada pelo Jornal Tribuna do
Norte em 18 de outubro de 2007 - constante nos autos de Inquérito Civil à fl.
38).
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Em 06 de abril de 2008 o mesmo órgão da imprensa publicou a seguinte matéria:
“Parquímetros: cobrança indevida gera reclamações”
“Usuários voltam a reclamar do sistema de estacionamento rotativo, na
área central de Apucarana. Agora as críticas são relacionadas ao modelo
de cobrança do tempo de estacionamento. Mesmo estando previsto em
contrato, desde o início de operação do sistema, há cerca de dois anos,
muitos usuários ainda desconhecem o funcionamento do programa.
Passados nove minutos de carência o parquímetro cobra por 30 minutos.
Ou seja, o usuário que ficar 10 minutos, ou mais, perde o crédito
equivalente a meia hora.” (Matéria publicada pelo Jornal Tribuna do Norte em
06 e 07 de abril de 2008 - constante nos autos de Inquérito Civil à fl. 257).
Posteriormente, ainda se constatou que os parquímetros, instalados para controlar o
tempo de permanência nas vagas do estacionamento rotativo, não são certificados por
órgãos oficiais, não passando por nenhum sistema de controle de qualidade.
Diante da evidente lesão por parte da empresa requerida (LAPAZA EMPREENDIMENTOS
LTDA.) aos usuários e total anuência do órgão concedente (Município de Apucarana), que
inclusive normatizou tal conduta lesiva pelo Decreto nº 258/2007, não resta outra
alternativa ao Ministério Público, senão a propositura da presente Ação Civil Pública em
defesa da coletividade de pessoas que são afetadas como usuárias/consumidoras
pela cobrança indevida do estacionamento rotativo municipal.
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4 - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
A ação civil pública nasceu em nosso
ordenamento jurídico em 1985, através da Lei n.º 7.347, de 24 de
julho de 1985, destinada a proteção dos interesses difusos.
Antônio Lopes Neto e José Maria
Zucheratto explicam:
"O objetivo primordial da Lei n.º 7.347/85 é a defesa do
patrimônio público, dos bens coletivos, dos direitos difusos
e, via de conseqüência, a condenação dos responsáveis
pelos danos causados ao mesmo patrimônio, ao
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou à pena
pecuniária, destinada esta ao Fundo Especial, tipificado na
lei em tela, e a ser regulamentado pelo Poder Executivo.
A Lei 7.347, no artigo em estudo ressalva a vigência da lei
n.º 4717, de 29-06-65 (ação popular), afirmando que as
disposições da referida lei não são prejudicadas: 'sem
prejuízo da ação popular ...'.
Tal dispositivo nos leva a entender que a ação civil
pública (Lei n.º 7347) é, apenas e tão somente, mais
um instrumento de defesa, mais uma salvaguarda
popular, com roupagem moderna - anos 80 - postos à
disposição da coletividade, dos interesses difusos".
(in Teoria e Prática da Ação Civil Pública - Editora
Saraiva - 1987 - p. 03).
Do projeto original da Lei n.º 7.347/85,
constava um inciso IV, ao art. 1.º, que previa:
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"IV - a qualquer outro interesse difuso".
Este dispositivo possibilitava, através da
ação civil pública, que se defendesse qualquer interesse difuso.
Todavia, dito inciso sofreu o veto
presidencial, ficando a ação civil pública com campo restrito a
defesa de, apenas, alguns interesses difusos (meio ambiente,
consumidor, bens e direitos de valor estético, histórico, turístico e
paisagístico), sendo, infelizmente, excluído até a defesa do
patrimônio público, que ficou relegada a ação popular, a qual, em
regra, está sujeita a toda sorte de influências políticas.
Com
o
advento
da
redentora
Constituição Federal de 1988, corrigiu-se aquela distorção legal,
pois o art. 129, incisos II, III e IX, dispõe:
“ Art. 129. São funções institucionais do Ministério
Público:
I - (...)
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos
serviços de relevância pública aos direitos assegurados
nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à
sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos;
(Grifos nossos).
(...)
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IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica
de entidades públicas.”
Destarte, em função deste preceito
constitucional, o Ministério Público passou a poder utilizar-se da
ação civil pública para defesa do patrimônio público e de
qualquer outro interesse difuso e coletivo.
Ada Pelegrini Grinover nos ensina que
os interesses difusos fazem parte dos interesses denominados
metaindividuais, e são aqueles interesses que não encontram
apoio em uma relação bem definida, isto é, que seus titulares não
apresentam entre si nenhuma relação jurídica que os una, são
interesses que pertencem a uma série indeterminada de
indivíduos, sendo insuscetível de divisão, não havendo nada em
comum entre esses indivíduos, a não ser certas qualidades por
demais tênues, como habitar a mesma cidade, serem súditos de
um mesmo governo, etc., que não permitem serem agrupados
numa relação base.
Rodolfo
de
comunga desse mesmo entendimento:
Camargo
Mancuso
"É preciso ter-se presente que se trata de legitimação
de interesses superindividuais, e, portanto, não se
pode ficar adstrito à premissa e categorias jurídicas
válidas para a legitimação em tema de direitos
subjetivos. De tudo, o que releva é que os interesses
difusos, antes relegados ao 'limbo jurídico', possam
encontrar no 'receituário jurídico' o remédio pronto e
eficaz para o seu acesso à justiça. Inconcebível seria
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que, por exacerbado apego aos cânones tradicionais,
se obstaculizasse a promoção judicial desses
interesses socialmente relevantíssimos".
(in Interesses Difusos, 2.ª edição, Editora RT, p. 182).
Hugo Nigro Mazzilli nos dá uma lição
sobre a visão contemporânea dos direitos chamados
metaindividuais, ao argumentar sobre a legitimidade do
Ministério Público:
"Já temos defendido que a nota tônica da
intervenção do Ministério Público consiste na
indisponibilidade do interesse". (p. 60)
...
Em suma, o objeto da atenção do Ministério Público se
resume nesta tríade: a) ou zela para que não haja
disposição alguma de um interesse que a lei considera
indisponível; b) ou, nos casos em que a indisponibilidade é
apenas relativa, zela para que a disposição daquele
interesse seja feita conformemente com as exigências da
lei; c) ou zela pela prevalência do bem comum, nos casos
em que haja indisponibilidade do interesse, nem absoluto
nem relativo, mas esteja presente o interesse da
coletividade como um todo na solução do problema.(p. 65)
...
Em suma, já deixamos claro que, desde que haja alguma
característica de indisponibilidade parcial ou absoluta de
um interesse, ou desde que a defesa que qualquer
interesse, disponível ou não, convenha à coletividade como
um todo, aí será exigível a iniciativa ou intervenção do
Ministério Público junto ao Poder Judiciário". (p. 151, in
Regime Jurídico do Ministério Público, Editora Saraiva)
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A defesa dos direitos dos usuários,
considerados hipossuficientes, são interesses difusos, pois há
veemência de todas as pessoas sujeitas a um determinado
fornecedor de serviço.
Lúcia Valle Figueiredo, Juíza do
Tribunal Regional Federal e membro do Corpo Docente de Direito
Administrativo da PUC/SP, preleciona:
"A ação civil pública aparece com características de
direito e garantia constitucional". (in Direitos dos
Licitantes, Editora Malheiros, ed. 3.ª)
Neste caso, a ação civil pública está
sendo utilizada para defesa dos direitos dos usuários, direitos
assegurados na Constituição Federal, e que foi ofendido pelo
chefe do Poder Executivo Municipal, bem como pela
responsável pela LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., através
de seus representantes.
O MUNICÍPIO DE APUCARANA violou
tais direitos à medida que Decretou normas que fere direito
basilar dos usuários (Decreto nº 258/2007).
A
empresa
LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA., ao instalar os parquímetros sem
certificação de qualidade por órgão oficiais, e ao realizar a
cobrança de valores, sem a real utilização do “serviço” pelos
consumidores, violou, também, direitos primordiais do
consumidor, da qualidade do serviço prestado e de pagar
somente pelo serviço efetivamente prestado.
Em razão dessas irregularidades, não
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poderá o Ministério Público ficar inerte. Estará cumprindo sua
função institucional, na medida que está propondo a presente
ação civil pública, com pedidos de prestação jurisdicional.
5 - DA NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DOS PARQUÍMETROS:
Por se tratar de aparelhos eletrônicos destinados há fiscalização do tempo permanecido
pelos usuários nas vagas destinadas ao estacionamento rotativo, há necessidade de
aferição dos produtos e serviços colocados no mercado.
Se os parquímetros são equipamentos que controlam o tempo decrescente de utilização
do estacionamento rotativo e é com base nesses registros eletrônicos (criptografia –
codificação fechada) que o contribuinte deve pagar, nada mais coerente que estes
instrumentos sejam aferidos para atestar a sua confiabilidade.
A despeito da inexistência de regulamentação do INMETRO e de legislação específica que
torne compulsória a aferição dos parquímetros, todo instrumento de medir deverá ser
verificado e colocado no mercado de consumo nas condições fixadas e aprovadas pelo
INMETRO ou do órgão delegado para tanto.
Neste diapasão, a Resolução n.º 11/98 do CONMETRO estabelece que “os instrumentos
de medir e as medidas materializadas, que tenham sido objeto de atos normativos, quando
forem oferecidos à venda; quando forem empregados em atividades econômicas; quando
forem utilizadas na concretização ou na definição do objeto de atos em negócios jurídicos de
natureza comercial, civil, trabalhista, fiscal, parafiscal, administrativa e processual; e
quando forem empregados em quaisquer outras medições que interessem à incolumidade
das pessoas, deverão, obrigatoriamente corresponder ao modelo aprovado pelo
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INMETRO, ser aprovados em verificação inicial, nas condições fixadas pelo
Instituto e ser verificados periodicamente”.15
E mais, “toda e qualquer transação de compra e venda ou, de modo geral, de transmissão
de propriedade efetuada no País, deverá ser baseada em unidades legais de medida, em
conformidade com o Sistema Internacional de Unidades (SI).”16
A Lei federal nº 5.966/73 instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial, tendo como seu órgão normativo o CONMETRO – Conselho
Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (art. 2º) e como ente
executivo o INMETRO (art. 4º).
Buscando dar efetividade ao Sistema, notadamente na fiscalização das normas
metrológicas, o art. 5º (com redação modificada pela Lei n.º 9.933/99) conferiu ao
INMETRO a possibilidade de credenciar entidades públicas ou privadas para a execução
de atividades de sua competência.
Entretanto, os parquímetros instalados nas vias públicas de Apucarana não são aferidos
e não há sequer laudos de avaliação dos mesmos, em flagrante dissonância com as
normas acima transcritas, conforme aliás, informado pelo Supervisor de Trânsito de
Apucarana, através de ofício acostado à fl. 333 dos autos de inquérito civil.
6
-
DA COBRANÇA
INDÉBITO:
INDEVIDA
E
REPETIÇÃO
DO
Sendo ilegal e inconstitucional a
cobrança da taxa de polícia, mascarada sob forma de “preço” ou
“tarifa mínima”, conforme anteriormente demonstrado, uma vez
Item 8 da Regulamentação Metrológica aprovada pela Resolução n.º 11 de 12 de
outubro de 1988 do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial –
CONMETRO.
15
Item 12 da Regulamentação Metrológica aprovada pela Resolução n.º 11 de 12 de
outubro de 1988 do CONMETRO.
16
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reconhecidas tais circunstâncias deverá a empresa requerida ser
compelida não só a cessar a cobrança, mas também a restituir os
valores indevidamente pagos pelos contribuintes, conforme
dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional:
"Art.
165
O
sujeito
passivo
tem
direito,
independentemente de prévio protesto, à restituição total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4º do
artigo 162, nos seguintes casos:
I- cobrança ou pagamento expontâneo de tributo indevido
ou maior que o devido em face da legislação tributária
aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido".
Ainda que outro seja o entendimento, ou
seja, que não se trate a “tarifa mínima” ou “preço” de verdadeiro
tributo, na modalidade de taxa de polícia, portanto, os usuários
não seriam contribuintes, mas sim consumidores, em razão da
prestação de serviços prestada pela empresa requerida, portanto,
existente relação de consumo, é de se reconhecer que da mesma
forma, por flagrante ilegalidade no que tange à cobrança indevida
aos contribuintes/consumidores, por estarem pagando valores a
maiores, sem que houvesse uma justificativa plausível para
tanto, evidenciando-se a afronta aos princípios da razoabilidade,
proporcionalidade e violados seus direitos previstos no Código de
Defesa do Consumidor, devem ser restituídos pelos valores pagos
a maior e de forma ilegal.
Os parquímetros são equipamentos que controlam o tempo decrescente de utilização do
estacionamento rotativo e é com base nesses registros eletrônicos que o
contribuinte/consumidor deve pagar, é inadmissível que se tenha um tempo mínimo (30
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minutos) para a utilização da vaga, quando o aparelho pode auferir o real tempo de
permanência junto à vaga controlada.
Segundo dispõe o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:
“Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito
à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.”
Conforme contido no referido parágrafo o consumidor não poderá ser vinculado a pagar
por um serviço que não utilizou efetivamente, desta forma, a cobrança pelo uso do
estacionamento rotativo deverá ser realizada de acordo com tempo de utilização da vaga.
Tratando-se de direito individual de
consumidores (artigo 81, parágrafo único, inciso III, da Lei nº
8.078/90) é possível sua defesa em ação coletiva (artigo 91),
sendo legitimado ativamente o Ministério Público (art. 82, I).
Somente as liquidações e execuções
individuais é que ficarão a cargo de cada um dos consumidores,
nos moldes do art. 97 da Lei 8.078/90.
7 - DA MEDIDA LIMINAR:
Seguramente, os fatos acima descritos
ensejam medida rápida e eficaz, na qual a requerida LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA. seja compelida a obstar o
funcionamento dos parquímetros instalados no município de
Apucarana, uma vez que a cobrança exercida pela empresa
requerida é flagrantemente ilegal, por se tratar de taxa de polícia,
auferida pela empresa requerida.
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Por outro lado, ainda que não se
entenda ilegal a cobrança, em decorrência da concessão do poder
de polícia a terceiro (particular), cobrando-se taxa de polícia, é de
se reconhecer que estamos diante de flagrante ilegalidade por
total afronta aos princípios administrativos da razoabilidade e
proporcionalidade, ocasionando total abuso de poder, ao ser
permitida a cobrança de tarifa mínima de 30 minutos, bem como
estarem funcionando os equipamentos (parquímetros) sem que
tenha aferição pelo INMETRO.
Assim, a cobrança deve ser suspensa,
até o julgamento definitivo do mérito da ação civil pública, em
razão da flagrante ilegalidade do contrato administrativo n°
190/06, ou, alternativamente, caso não seja o entendimento 17,
que seja suspensa a cobrança até que sejam aferidos os
equipamentos pelo INMETRO ou órgão oficial competente, bem
como seja estipulada nova forma de cobrança, ou seja, de minuto
a minuto, após transcorrer o lapso temporal da carência inicial
de 10 (dez) minutos.
O pedido de concessão de liminar pode
ser cumulado na inicial de Ação Civil Pública de conhecimento,
cautelar ou de execução (RJTJSP 113/312).
Impõe-se a expedição de ordem liminar,
inaudita altera parte, nos termos do artigo 12 da Lei n° 7.347/85
(Lei da Ação Civil Pública), justificada pela iminência de dano
irreversível ou de lesão de direito de qualquer natureza, estando,
dessa forma caracterizados seus pressupostos jurídicos, quais
sejam, o ‘fumus boni juris’ e o ‘periculum in mora’.
- “Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que
o juiz conheça do posterior em não podendo acolher o anterior.”
17
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O requisito do ‘fumus boni iuris’ está
satisfatoriamente demonstrado pela argumentação jurídica da
presente ação, pois é indubitável que há grave violação ao
direito dos cidadãos a cobrança dos valores relativos ao “preço
público” concernente à utilização de bem de uso comum do povo,
com fundamento na concessão originária do contrato
administrativo n° 190/06, autorizando a fiscalização e operação
sistema eletrônico denominado “parquímetro”, com retenção do
“preço público” (taxa de polícia) em favor da empresa requerida.
Saliente-se ainda que o bom direito
(‘fumus boni júris’) também decorre da violação do direito básico
do contribuinte/consumidor, causada pela conduta abusiva da
empresa requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., com
autorização do Município de Apucarana, através do Decreto n°
258/07, ao exigir dos contribuintes/consumidores o pagamento
dos valores medidos e registrados através de equipamentos não
aferidos conforme exigência normativa em vigor, além de cobrar
valores sem a devida utilização dos serviços, pagos a maior, como
já acima exposto.
O perigo da demora do provimento
jurisdicional (‘periculum in mora’) reside na necessidade de se
inibir, o quanto antes, a aplicação dessa conduta pela empresa
requerida LAPAZA EMPREENDIMENTOS LTDA., que afeta grande
parte da população hipossuficiente (econômica, jurídica e
tecnicamente) desta cidade de Apucarana, em indiscutível
prejuízo ou perigo de dano ao contribuinte/consumidor, de modo
a não se poder aguardar o julgamento definitivo da lide.
A cada dia, milhares de motoristas são lesados, ao serem obrigados a pagar pela
utilização de um bem público e pela execução de um contrato que pretende,
indevidamente, transferir poder de polícia a particulares.
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47
A reparação dos prejuízos individuais torna-se extremamente complexa, em face do
número de pessoas atingidas pela cobrança indevida, o que autoriza a conclusão de que
dificilmente se viabilizará a reparação dos danos individuais.
Ademais, como também já salientado
acima, a ilegalidade até aqui demonstrada e que facilita o
enriquecimento ilícito da empresa requerida, caso não seja
vedada judicial e liminarmente, poderá perpetuar durante todo
o tempo de vigência prevista na “cláusula 7.2” do contrato
administrativo n° 190/06, a qual prevê o prazo de vigência
contratual por 05 (cinco) anos, prorrogável por mais um
período de 05 (cinco) anos, causando evidentes prejuízos aos
contribuintes/consumidores e, principalmente, ao erário público
apucaranense.
Existe, sem dúvida, o fundado receio de
dano a caracterizar o perigo resultante da demora na decisão,
pois a empresa requerida continuará a auferir as cobranças, em
total detrimento ao erário público, posto que por ser taxa de
polícia, poderiam os valores estarem sendo recolhidos em favor
ao erário público municipal, de modo a dar continuidade à
conduta lesiva ao contribuinte/consumidor até o julgamento da
presente ação, inclusive mediante a imposição de restrições
administrativas a direitos dos usuários, com pagamentos de
“tarifas mínimas de 30 minutos”, mesmo sem utilização desse
período.
Por isso, de rigor a imposição liminar
do dever jurídico, declarando-se a nulidade do contrato
administrativo n° 190/07 e, conseqüentemente, determinar a
abstenção da cobrança, a qualquer título, de valores pela
empresa ora requerida, até o julgamento final da presente
ação, ou, alternativamente, seja declarada a nulidade da parte
final da cláusula 4.2.1 do contrato administrativo n° 190/06
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firmado entre as partes requeridas e ainda, do art. 2° do Decreto
n° 258/07, determinando-se a abstenção da cobrança até que
sejam aferidos os equipamentos pelo INMETRO ou órgão oficial
competente, bem como até que seja estipulada nova forma de
cobrança, ou seja, de minuto a minuto, após transcorrer o lapso
temporal da carência inicial de 10 (dez) minutos, sem cobrança
de tarifa mínima de 30 minutos.
Em virtude disso, o perigo da demora da
prestação jurisdicional é iminente, ensejando a concessão da
liminar.
8 - DOS PEDIDOS:
Tendo em vista os fatos colacionados
acima, o Ministério Público requer:
8.1. seja concedida a liminar para
ordenar aos demandados que cessem, imediatamente, a cobrança
de valores relativos ao “preço público” concernente à utilização dos
estacionamentos públicos do Município de Apucarana, instituído
pelo Decreto n° 258/07, subscrito pelo Prefeito Municipal de
Apucarana – Valter Aparecido Pegorer, regulamentando o
contrato administrativo de concessão de serviços n° 190/06,
elaborado em observância da Lei Municipal nº 182/05, fixando-se
multa diária para o caso de descumprimento da liminar no valor de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ou outro valor que se afigure
razoável, a reverter para o Fundo de que trata o art. 13, da Lei nº
7.347/85, independentemente da responsabilidade penal;
8.2. Caso não seja o entendimento
quanto ao posicionamento referente à terceirização a particular
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do poder de polícia, autorizando-se que a empresa venha auferir
as taxas de polícia, como já exposto, alternativamente, seja
concedida a liminar para que seja, em razão da a nulidade da
parte final da cláusula 4.2.1 do contrato administrativo n°
190/06 firmado entre as partes requeridas e ainda, do art. 2° do
Decreto n° 258/07, determina a abstenção da cobrança até que
sejam aferidos os equipamentos pelo INMETRO ou órgão oficial
competente, bem como até que seja estipulada nova forma de
cobrança, ou seja, de minuto a minuto, após transcorrer o lapso
temporal da carência inicial de 10 (dez) minutos, sem cobrança
de tarifa mínima de 30 minutos, fixando-se multa diária para o
caso de descumprimento da liminar no valor de R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), ou outro valor que se afigure razoável, a reverter para o
Fundo de que trata o art. 13, da Lei nº 7.347/85,
independentemente da responsabilidade penal;
8.3. sejam citados os requeridos, nas
pessoas de seus representantes legais, para, querendo,
apresentarem defesas;
8.4. a final, seja julgado procedente o
pedido para que:
8.4.1. seja declarada a nulidade do
Contrato Administrativo nº 190/2006, celebrado entre o
MUNICÍPIO
DE
APUCARANA
e
a
empresa
LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA., bem como do Decreto n° 258/07,
subscrito pelo Prefeito Municipal de Apucarana, proibindo-se a
cobrança, por parte da empresa requerida de qualquer valor pela
regular utilização dos estacionamentos públicos do Município de
Apucarana, por violação a princípios administrativos e
tributários, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais) em caso de descumprimento (art. 11 da Lei nº 7.347/85);
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8.4.2. A devolução aos motoristas
lesados dos valores pagos a título de “preço público” pela
utilização dos estacionamentos públicos;
8.4.3 - Em não sendo conhecido o
pedido
formulado
nos
itens
“8.4.1”
e
“8.4.2”,
supramencionados, na forma do artigo 289 do Código de Processo
Civil18, requer-se a condenação dos requeridos, para:
8.4.3.a - seja declarada a nulidade do
art. 2° do Decreto n° 258/07, subscrito pelo Prefeito Municipal
de Apucarana, bem como da parte final da cláusula 4.2.1 do
Contrato Administrativo nº 190/2006, celebrado entre o
MUNICÍPIO
DE
APUCARANA
e
a
empresa
LAPAZA
EMPREENDIMENTOS LTDA., proibindo-se a cobrança, por parte
da empresa requerida do valor correspondente a “fração mínima
de 30 minutos”, em detrimento aos usuários do sistema, pela
regular utilização dos estacionamentos públicos do Município de
Apucarana, a fim de que seja possibilitada a cobrança ao
usuário, somente do período de minuto a minuto efetivamente
utilizado
pelo usuário, passando-se a correr o tempo
somente após expirado o prazo da carência obrigatória
inicial, previsto no art. 13, § 2° da Lei Municipal n° 182/2005,
por violação aos princípios e dispositivos administrativos,
tributários e de Defesa do Consumidor, sob pena de multa diária
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de descumprimento
(art. 11 da Lei nº 7.347/85);
8.4.3.b - A devolução aos motoristas
lesados em decorrência dos valores pagos a maior, pela cobrança
indevida da “tarifa mínima de 30 minutos”, com observância ao
- “Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que
o juiz conheça do posterior em não podendo acolher o anterior.”
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disposto no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor;
8.5. sejam os requeridos condenados ao
pagamento de custas e honorários advocatícios;
Protesta provar o alegado por todas as
provas em direito permitidas, inclusive provas testemunhais,
periciais e documentais.
Dá-se
100.000,00 (cem mil) reais.
a
presente
o
valor
de
R$
Apucarana, 04 de setembro de 2.008.
EDUARDO AUGUSTO CABRINI
PROMOTOR DE JUSTIÇA
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