programa de mestrado em ciência jurídica – pmcj

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
Pró-Reitoria de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão - ProPPEx
Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica – CPCJ
Programas de: Doutorado; Mestrado (Acadêmico) ;
Mestrado Profissionalizante
PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO
PROFESSOR MINISTRANTE: JOSÉ ISAAC PILATI, DOUTOR
CARGA HORÁRIA: 45 H/A - PERÍODO: 2001/2
FICHA DESTAQUES/REFERENTE DE OBRA CIENTÍFICA
1. Nome completo do Mestrando:
ODSON CARDOSO FILHO
2. Atividade a realizar:
2.1. ler a obra: GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao
Estudo do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 556 p.
2.2. registrar no local apropriado abaixo as formulações que
atendam ao Referente a seguir exposto; as formulações devem
ser transcritas literalmente do livro, indicando-se as páginas das
quais foram extraídas.
3. REFERENTE1: Anotar as formulações selecionadas no texto
lido que identifiquem as principais correntes do pensamento
jurídico, principais autores e obras, apresentando um comentário
crítico a respeito.
4. REGISTRO DAS FORMULAÇÕES SELECIONADAS:
4.1. "Através da História o Homem tem procurado uma
explicação para os fatos, um fundamento2 para as suas ações e a
1
Chama-se "REFERENTE a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando
o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa."
[PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 4.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000, p. 56]
2
"Na linguagem corrente, designa aquilo sobre o qual repousa alguma coisa: outrora se falava dos
'fundamentos de uma casa', mas hoje se fala de suas 'fundações'. A filosofia utiliza esse termo para
designar aquilo sobre o qual repousa, de direito, certo conhecimento. Assim, o fundamento de um
conjunto de proposições é a primeira verdade sobre a qual elas são deduzidas." Ou ainda, é o
"princípio explicativo que denota a existência de uma ordem de fenômenos ou de uma base do
pensamento"; "aquilo que fornece a alguma coisa sua razão de ser ou que confere a uma ordem de
conhecimento uma garantia de valor e de uma justificativa racional." [JAPIASSÚ & MARCONDES,
Hilton e Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996, p. 113]
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razão de ser da obrigatoriedade das normas que as regem.
Desde a Antiguidade, os legisladores, como Hamurábi, por
exemplo, apresentaram os seus códigos tendo por fundamento a
vontade de uma divindade. Fundamento sobrenatural foi assim
dado às regras de direito antes da Civilização Grega. A partir de
Atenas, os filósofos perqueriram um fundamento natural ou
racional para as normas éticas. A Civilização Européia forneceu,
ao sabor das ideologias em moda ou das filosofias predominantes
em suas várias épocas, fundamentos diversos para o direito. Tal
preocupação resulta do fato de o direito não dever refletir o
capricho ou a vontade exclusiva do legislador e nem o interesse
de minorias, por dever corresponder a um ideal jurídico,
reconhecido, historicamente, pela comunidade como válido, que
aspira a transformá-lo em direito positivo." [p. 453-454]
4.2. "Se por correntes entendermos os grandes caminhos
percorridos pelo pensamento jurídico, pelo qual grande número de
juristas perseguiram uma fundamentação universal para o direito
ou uma explicação exaustiva para o fenômeno jurídico, pensamos
poder reduzi-las a dez:
jusnaturalismo, [...]; contratualismo
jurídico, [...]; idealismo jurídico, positivismo jurídico, historicismo
jurídico, kantismo jurídico, culturalismo jurídico, sociologismo
jurídico, normativismo jurídico e realismo jurídico." [p. 372]
4.3. "[...] JUSNATURALISMO. A Teoria do Direito Natural é
muito antiga, estando entre nós presente desde a aurora da
Civilização Européia. No culto ateniense do homem, parece
encontrar-se a semente desse movimento, que satisfaz ao anseio
comum, em todos os tempos, a todos os homens, por um direito
mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do
poder.
Expressão da natureza humana ou deduzível dos
princípios da razão, o direito natural foi sempre considerado [...]
como superior ao direito positivo, por ser absoluto e universal e
por corresponder à natureza humana. [...] é a corrente tradicional
do pensamento jurídico, que sustenta a existência de um direito
natural, superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido
de pé, apesar das várias crises e críticas que tem sofrido, e que
se tem mantido fiel pelo menos a um princípio comum: a
consideração do direito natural como direito justo por natureza,
independente da vontade do legislador, derivado da natureza
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humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão
(jusracionalismo3), sempre presente na consciência de todos os
homens. Esse elemento ou ponto comum permite englobar uma
plêiade de juristas e uma variedade de teorias que divergem não
só quanto à fonte desse direito (natureza, razão), como também
quanto aos meios de atingi-lo (lógicos ou intuitivos), quanto à
conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes), boa e
pacífica (Rousseau), racional, social, individualista etc." [p. 455456]
4.4. "[...] juristas, outrora indiferentes à idéia do direito
natural ou que a consideravam mera ideologia, depois de terem
sofrido ou presenciado as desumanidades praticadas com apoio
na lei, passaram a admitir, como Kelsen, 'valores do direito', ou
como Radbruch, outrora relativista extremado, a existência de um
direito supralegal. As ameaças que pairam sobre o Homem e a
Civilização fazem com que a maioria dos caminhos conduzam a
um direito superior à lei. Chega-se a pensar em defini-lo como a
'lei da justiça, que determina o que corresponde a cada um,
segundo a ordem social proveniente da natureza humana, que
exige, por meio da coação, a sua estrita observância' (Brèthe de
la Gressaye e Laborde-Lacoste), apesar de outros, que o
reconhecem válido, como é o caso de Dabin, negarem a sua
natureza jurídica, por considerá-lo prescrição da Moral, sendo
assim, como diz Dabin, um 'direito natural moral', que deve
inspirar e nortear o legislador e não um 'direito natural jurídico'."
[p. 459-460]
4.5. "[...] CONTRATUALISMO JURÍDICO. [...] corrente que
encontra no consenso entre os membros da sociedade, ou seja,
em um contrato social, a origem do direito e do Estado. Corrente
que distingue o estado natural, originário, em que teriam vivido os
homens sem qualquer vínculo de subordinação a autoridade
política alguma, do estado social, por eles criado pelo dito
contrato. Teoria do Contrato Social, é um dos frutos do
3
A transformação do jusnaturalismo em jusracionalismo nasceu nos séculos XVII e XVIII, a partir de
uma escola de Direito Natural, que teve em Grotius seu chefe, "sustentando ser o direito natural
declarado pela razão, Pufendorf, o consolidador desse movimento, além de Leibniz, e, de certa forma,
de Kant. As idéias defendidas pelos corifeus dessa escola não estavam longe das de Cícero, que o
considerava a 'lei conforme a reta razão, congruente à natureza, conhecida por todos, eternamente a
mesma'. [p. 456-457]
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jusracionalismo dominante nos séculos XVII e XVIII. Serviu de
ideologia política para fundamentar a luta ou ao menos a oposição
ao absolutismo político. Cresceu em oposição ao Ancien Régime,
que serviu de motivo para a sua aparição no cenário cultural da
Europa daqueles séculos; morreu com o desenvolvimento das
teorias do Estado de direito (Estado subordinado à lei) e com a
teoria da autolimitação do Estado (Estado subordinado ao direito
por ele mesmo criado), bem como com a promulgação das
Declarações de Direitos das Revoluções Americana e Francesa,
que tornaram direito positivo prescrições que os fundadores da
teoria contratualista sustentavam ter origem contratual.
A
aceitação dessa teoria naquela época deveu-se a um fenômeno
cultural que se poderia chamar de contratualismo, que segundo
Sorokin é a característica fundamental da Sociedade Européia
dos séculos XIX e XX4. [...]." [p. 460-461]
4.6. "Por doutrina do contrato social entende-se, [...], a
explicadora do Estado e do direito por um pacto social, pelo qual
os homens teriam limitado seus direitos naturais em troca de
segurança, proporcionada pelo Estado. Diferentes são as teorias
do contrato social de Hobbes, Locke e Rousseau. Os três
admitem a existência de um 'estado natural' anterior ao Estado,
porém, segundo Hobbes, nesse estado imperariam a
insegurança, a guerra e a anarquia, enquanto, segundo Locke,
seria regido, de forma deficiente, pelo direito natural, cujo objetivo
seria proteger a propriedade; já, segundo Rousseau, nele
imperariam a perfeição e a felicidade. O motivo do contrato
social, no entender de Hobbes, teria sido a implantação da paz;
segundo Locke, a proteção da propriedade, e, para Rousseau, a
necessidade de a sociedade ser governada pela vontade geral, de
modo a evitar qualquer usurpação do poder. O contrato social
teria instituído, segundo Hobbes, o governo forte, ou seja, o
absolutismo político, para vencer a bestialidade humana e
instaurar a paz social; segundo Locke, o governo responsável,
com supremacia do Parlamento, criando leis e juízes, protetores
da propriedade, se, segundo Rousseau, a igualdade, a liberdade
4
Nesses tempos, "a Sociedade Ocidental baseou-se em pactos, tanto no plano econômico, com seu
'sistema capitalista', fundado em 'contratos entre partes livres', como no político, que, eliminando as
autocracias, instituiu o governo eleito contratualmente, 'destinado contratualmente a respeitar os direitos
inalienáveis do cidadão, suas liberdades e seu individualismo". [p. 461]
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e o governo submetido a leis ditadas pela vontade geral. Assim, o
contrato social teria servido, com Hobbes, para justificar o
absolutismo real; com Locke, o capitalismo e o parlamentarismo,
e, com Rousseau, o liberalismo e a república. No caso de
Hobbes, tal contrato teria criado direitos individuais, no de Locke
os teria protegido e reforçado, enquanto no de Rousseau teria
transformado direitos naturais em direitos civis." [p. 461-463]
4.7. "[...] IDEALISMO JURÍDICO. [...] corrente tradicional
no terreno jurídico, que, tendo suas origens em Platão, atingiu
com Hegel a sua forma mais completa, tendo a ela aderido
filósofos e juristas, em sua maioria alemães, apesar de, em nossa
época, na Itália, Croce e Gentile defenderem-no com
originalidade.
O idealismo pode ser concebido como a doutrina dos ideais
do comportamento humano e das criações culturais (direito,
Estado etc.). [...]. Concebível também como a doutrina que só
reconhece a realidade às idéias. [...], o idealismo, como teoria de
conhecimento, é a doutrina do alcance do saber, que teria por
objeto o 'espírito', o 'eu', a 'consciência' ou as representações
espirituais. Nesse sentido, seria a doutrina dos dados da
consciência, sobre os quais deveria recair a reflexão filosófica,
bem como a consideração desses dados e da atividade espiritual
que os cria como determinadora da realidade ou, ainda, a
realidade por excelência. Nessa última acepção, o idealismo
jurídico seria a doutrina voltada para o interior do homem, para
uma realidade subjetiva, em busca do processo espiritual
universal, criador da experiência jurídica ou da idéia originária
desencadeadora desse processo, sempre presente na mente
humana, modelador do direito.
[...] o idealismo, que, na Civilização Européia, chegou a
negar a realidade dos fenômenos, admitindo poderes ilimitados à
atividade espiritual, considerada modeladora da realidade
independente da experiência, acabou, com Kant (...)
reconhecendo a limitação do espírito e a realidade da experiência
(idealismo transcendental). Porém, com Fichte debandou para o
idealismo subjetivo, considerando a autoconsciência do 'eu' como
a única forma de conhecimento das 'coisas' e de compreensão da
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'cultura'. Esse idealismo preparou o caminho do idealismo
absoluto de Hegel5." [p. 464-465]
4.8. "[...] HISTORICISMO JURÍDICO. [...].
[...] o Historicismo Jurídico, movimento [...] exclusivamente
alemão, que se caracterizou por se opor à codificação (...) e à
Teoria do Direito Natural (...) e por defender a formação e
transformação espontânea do direito, como repositório do 'espírito
do povo' (Volksgeist). Para seus corifeus, que formaram a Escola
Histórica do Direito, o direito é um fenômeno espontâneo da
sociedade, que aparece primeiro sob a forma do costume, que,
para eles, é a fonte das fontes do direito, por corresponder às
reais necessidades da sociedade em um momento histórico e por
evoluir no mesmo passo das transformações sofridas pelos
demais fenômenos históricos (econômicos, éticos, políticos etc.).
Assim, sob a forma do costume, e não da lei ou do código, não
haveria descompasso entre o direito e a sociedade. Por isso, o
costume deveria ser a fonte principal do direito, prevalecendo
sobre a lei. Opõe-se ao jusnaturalismo (...), que imobiliza e
coloca fora da História ao menos parte do direito. Rebela-se
contra a codificação, que, petrificando o direito, interromperia a
evolução. Os seus principais defensores forma especialistas do
direito romano, Hugo, Savigny e Puchta, que na história do povo
alemão encontraram o espírito do direito alemão, na história dos
demais povos o espírito de seus respectivos direitos." [p. 469-470]
4.9.
"Sustentando a natureza histórica do direito e
defendendo a sua formação espontânea, independente da
vontade do legislador; considerando corresponder o direito a uma
realidade histórica, integrado na cultura de um povo, bem como
vendo no costume a fonte por excelência do direito, que o
expressa fielmente, o Historicismo Jurídico é a origem do
Sociologismo Jurídico [...], da Sociologia do Direito e da moderna
Ciência do Direito.
Concluindo, para o historicismo, o fundamento do direito
deve ser encontrado nas tradições jurídicas de cada povo." [p.
471]
5
"É legítimo dizer-se que Hegel encerra em sua obra o modelo mais completo e perfeito de idealismo
jurídico, o primeiro sistema filosófico do direito, quiçá o primeiro e último." [p. 465]
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4.10. "[...]
POSITIVISMO JURÍDICO.
O Positivismo
Jurídico é o reflexo, no campo do direito, do positivismo,
decorrente da doutrina de Comte (1798-1857), na forma
apresentada no seu Cours de Philosophie Positive (1852-54).
Atribuindo grande importância ao desenvolvimento da ciência no
progresso do saber, restringindo o objeto da ciência e da filosofia
aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o positivismo
pretendia ser uma filosofia da ciência, ou seja, ou coroamento do
saber científico. Excluindo de seu domínio a metafísica, tornou-se
uma forma de saber fundada nos fatos tout court. No domínio
jurídico, eliminando toda investigação de natureza metafísica,
considerando o direito positivo um fato, passível de ser estudado
cientificamente e de ter fundamento em dados reais, o positivismo
jurídico é assim uma doutrina do direito positivo. Nesse sentido
tem razão Bobbio quando diz ser o positivismo jurídico a corrente
do pensamento jurídico para a qual 'não existe outro direito senão
aquele positivo'. Conseqüentemente, se caracteriza por sua
posição contrária à Teoria do Direito Natural (...) e por sua
oposição a todas as formas de metafísica jurídica. Por isso,
sendo, até o século XIX, a Filosofia do Direito uma Filosofia do
Direito Natural, os positivistas pretenderam substituí-la por uma
Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemães, ou pela
Analytical Jurisprudence, do inglês Austin, construídas tendo por
base o direito positivo. Fora da experiência, da realidade ou do
direito positivo, direito algum existiria para essa corrente do
pensamento jurídico, que se distingue por ser estatalista, pois
identifica o direito positivo com o direito estatal (legislado ou
jurisprudencial); por ser empirista, pois considera a experiência
jurídica a única fonte do conhecimento jurídico;
por ser
antijusnaturalista, negando a natureza jurídica do direito natural,
por ser antijusnaturalista, pois nega o poder legislativo da Razão,
encontrando-o somente na vontade do legislador (positivismo
jurídico alemão, francês e italiano) ou do juiz (positivismo jurídico
anglo-americano), e por ser antimetafísica, pois afasta os valores
e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito,
considerada pelos positivistas como síntese dos resultados da
ciência do direito." [p. 471-472]
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4.11. "[...] no positivismo jurídico enquadram-se todas as
teorias que consideram resultar o direito de um ato de vontade,
que o definem como comando e que o identificam com o direito do
Estado. Tal positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal
ou positivismo normativista, por dar preponderância à lei sobre as
demais fontes do direito (positivismo francês, alemão e italiano)
ou ao precedente judicial (positivismo anglo-americano) e por
fazer depender o direito do Estado." [p. 474]
4.12. "Tem sido admitida uma forma eclética de positivismo,
denominada positivismo crítico, defendido por Vanni, conciliador
do positismo com o criticismo, de Kant. Dito positivismo pretende
construir uma teoria do direito fundada na experiência jurídica,
que, antes de atingir a seus resultados, coloca em questão tal
experiência. Apegada mais à experiência do direito positivo, ou
seja, interessada nas origens e nos efeitos sociais do direito
positivo, temos outra corrente eclética denominada positivismo
sociológico. O maior representante dessa corrente é o norteamericano Pound (...), com sua Sociological Jurisprudence." [p.
475]
4.13. "[...] o positivismo lógico, também denominado neopositivismo ou doutrina do Círculo de Viena que, preso à análise
da linguagem e à experiência como fonte dos 'significados',
defende a natureza instrumental e convencional da Verdade e a
relatividade da Razão." [p. 476]
4.14. "[...]. As várias formas de positivismo jurídico
encontram no fato social, na autoridade, nas razões do Estado, no
poder ou nas necessidades decorrentes das relações humanas o
fundamento do direito." [p. 477]
4.15.
"[...]
NEO-KANTISMO JURÍDICO.
Movimento
jurídico integrado na corrente do pensamento universitário
alemão, do século XIX, motivado pela volta a Kant. [...].
O neo-kantismo, no domínio jurídico, desponta em 1896 [...].
Preocupou-se em restaurar o prestígio da filosofia do direito,
abalada com a crise do direito natural (...), bem como a reagir ao
positivismo (...), ao empirismo e ao cientismo então em voga no
campo jurídico. A questão da possibilidade do direito como
ciência tornou-se para os seus corifeus o problema número um do
pensamento filosófico-jurídico.
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É uma das mais importantes direções do pensamento
jurídico, bastando, para comprovar essa afirmação, apontar o
nome de dois juristas neo-kantianos: Stammler e Kelsen.
Os seus corifeus não pretendem dizer como o direito 'é',
mas como 'é possível', estando assim interessados na
possibilidade da própria experiência jurídica.
Por isso, é
antipositivista, porque o positivismo jurídico [...] mantém-se dentro
da experiência jurídica.
Não definem o direito justo, por
considerá-lo impossível aprisioná-lo em um conceito lógico.
Porém, fornece os elementos para, na experiência, encontrá-lo.
Interessa-se pelas condições lógicas possibilitadoras do
conhecimento jurídico.
Aponta o papel da Razão nesse
conhecimento, bem como o da experiência, sem tratar da matéria
do direito, fornecida pela experiência, mas só de sua forma lógica,
dada pela Razão." [p. 477-478]
4.16. "[...] os kantianos preocuparam-se com o problema do
conhecimento jurídico e da possibilidade lógica da ciência do
direito." [p. 482]
4.17. "[...] CULTURALISMO JURÍDICO.
Movimento
originariamente alemão, tem, atualmente, a sua presença mais
marcante na América Latina6.
Caracteriza-se pelo seu
historicismo e, de certa forma, pelo relativismo. Tem por ponto de
partida a distinção de origem kantiana entre natureza, valor e
cultura." [p. 482]
4.18. "O culturalismo jurídico, defendido inicialmente por
Kohler, depois, com base kantiana, por Lask, considera pertencer
o direito a uma terceira realidade: a da Cultura, constituída de
objetos que podem participar da Natureza, como, por exemplo, a
madeira da cruz, o pano da bandeira ou o mármore da Vênus de
Milo, mas que tem um sentido ou significação que lhe faz mudar a
natureza. O direito, disse Radbruch, é a realidade destinada a
servir ao valor jurídico." [p. 483]
4.19. "[...] o culturalismo jurídico caracteriza-se por ser um
movimento que: 1º, considera o direito integrado em um reino da
Cultura; 2º, considera o direito integrado em um todo cultural; 3º,
6
"Na América Latina o culturalismo jurídico se firmou não só com Recasens Siches (teoria vitalista do
direito), como também com Carlos Cossio (teoria egológica do direito) e com Miguel Reale (teoria
tridimensional do direito). [p. 483]
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admite acompanhar o direito a sorte da cultura em que está
integrado, podendo emigrar para outra, quando moribunda a que
o criou, como foi o caso do direito sumeriano ou do direito
romano; 4º, considera depender o conhecimento do direito de
método diferente do adequado às ciências físico-naturais; 5º,
considera ser o direito uma realidade que, guiada por valores, se
destina a atingir finalidades; 6º, considera ser composta a
estrutura do direito de dois elementos, sendo um pertencente ao
reino da Natureza (conduta, pedra, papel ou bronze em que a
norma está escrita ou gravada) e outro de natureza imaterial
(valor, sentido, norma)." [p. 485-486]
4.20. "[...] SOCIOLOGISMO JURÍDICO. É a corrente do
pensamento jurídico que, à luz de uma realidade social, explica o
direito. É, pois, a aplicação do método sociológico e dos
resultados da Sociologia ao direito. Mas, acima de tudo, e nisso
engloba várias correntes, é a que considera o direito um
fenômeno social, independente do Estado. Encara o direito não
como norma ou lei, mas como fato social. Nega a vinculação do
direito ao Estado, definindo-o como fenômeno social, produzido
por fatores sociais, que espontânea e naturalmente se manifesta
no costume, podendo depois se cristalizar na norma escrita,
última etapa da estratificação jurídica, que se inicia nos usos,
passando pelo costume, pelas decisões judiciais, para,
finalmente, tomar a forma dos códigos da Antigüidade,
consolidadores dos costumes tradicionais ou das leis inovadoras.
Não reduz as fontes do direito às estatais e nem reconhece
autoridade à lei para qualificação jurídica das normas. Admite o
pluralismo jurídico - de direitos e de fontes do direito, todos e
todas igualmente jurídicas. Conseqüentemente, não coloca o
direito na dependência do legislador, motivo por que, não
cultuando a lei, combate o 'fetichismo legal' da escola da exegese
(...) e do positivismo estatal (...).
Considerando ser o direito um fenômeno social, é
compreensível que o sociologismo jurídico se preocupasse
inicialmente com o problema da origem social do direito, ou seja,
com suas causas sociais e com suas manifestações
espontâneas." [p. 485-486]
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4.21. "Além da preocupação pelos fatores sociais do direito,
o sociologismo jurídico, desde os seus primórdios, fixou-se na
pesquisa da lei ou leis da evolução jurídica." [p. 489]
4.22. "Vencidos os mitos do evolucionismo e do progresso
do direito, bem como o monismo dos primeiros tempos, o
sociologismo jurídico fixou-se no relativismo e pluralismo
jurídicos." [p. 491-492]
4.23. "A preocupação pelo direito social, ou seja, por um
direito mais autêntico, em correspondência mais direta com a
realidade social, que, atendendo às necessidades sociais,
sofresse o impacto de novos valores e de novos ideais sociais,
provocou, em 1899, o aparecimento do movimento do direito livre
(Freirecht), (...), defendido, na França, por Gény, Saleilles, E.
Lambert, Cruet, Gurvitch, Le Roy e Morin, enquanto na Alemanha
por Kantorowicz, Erlich, Isay e Fuchs." [p. 492]
4.24. "[...] entre as duas guerras mundiais, a preocupação
por um direito de maior legitimidade e que correspondesse mais
aos ideais e necessidades sociais levou, na Alemanha, ao
aparecimento do movimento denominado de jurisprudência dos
interesses, encabeçado por Philipp Heck, defendendo a
necessidade de o juiz indagar os 'interesses causais da lei' de
modo a solucionar com espírito social os conflitos sub judice, ou
seja, de modo a descobrir o direito socialmente mais adequado ao
caso, enquanto nos Estados Unidos, Pound, com sua sociological
jurispudence, achava que o juiz deveria adotar a interpretação do
texto legal que melhor resultado social produzisse e que menor
atrito social provocasse. [...] ambas as posições são moderadas e
buscam bases ou soluções sociais tendo por fundamento o direito
positivo ou estatal. São assim formas de positivismo sociológico
em que se situam além de Pound e de Heck juristas de várias
nacionalidades, como Gény, Duguit e Santi Romano, por exemplo.
A partir da década de 50, esse movimento apresenta-se
mais preocupado com a função social do direito, com a sociologia
do saber jurídico e em descobrir as raízes sociais da criminalidade
e de outras condutas de desvio. Deixou de ser 'sociologia de
gabinete' para, no meio social, pesquisar as bases e os reflexos
sociais do direito, bem como o reflexo no direito de fatos sociais,
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sendo assim útil a juízes, juristas, estadistas e legisladores." [p.
493-494]
4.25. "[...] NORMATIVISMO JURÍDICO. É uma corrente
que, vindo do kantismo, sofrendo a influência do cienticismo,
reage à penetração da Moral, da Política, da Religião, da
Psicologia ou da Sociologia na Ciência Jurídica. Esta deveria
encarar o seu objeto com pureza metódica, como ele é, não como
deveria ser. Os elementos 'metajurídicos' deveriam ser afastados
dela; despido o seu 'objeto' de tudo que não fosse jurídico, até
ficar reduzido à pura 'norma', é o que pretendem Kelsen (...),
criador desse movimento, e a Escola de Viena (Verdross, Merkl,
Kunz, Rundstein, Weyer), por ele fundada. [...]. É [...] um
movimento que reduz o direito à norma ou a um conjunto de
normas. Parte da distinção entre 'ser' (Sein) e 'dever ser' (Sollen),
sem derivar um do outro. Daí opor-se ao jusnaturalismo e ao
positivismo que do 'ser' (natureza, necessidades sociais ou poder)
pretendem extrair o 'dever ser' (direito).
O direito, não
estabelecendo o que ocorre , mas o que deve ocorrer se violado o
seu preceito, pertenceria ao reino do 'dever ser'. Por isso a
causalidade, que explica o que fatalmente ocorre se surgir um
fator (Se A, é B), é estranha ao direito, que seria regido pelo
princípio da imputabilidade, 'Se A, deve ser B', juízo hipotético,
que estabelece a condição para aplicação da sanção ao
transgressor da norma." [p. 495]
4.26. "O normativismo, considerando o direito um conjunto
de normas dotadas de coação, o reduz a unidade, dando-lhe
fundamento e origem em uma 'norma fundamental' (Grundnorm),
dispondo-as em ordem hierárquica, podendo-se de um ato jurídico
ou de uma sentença chegar à norma fundamental através de uma
cadeia de normas, em que uma serve de fundamento a outra.
Nessa concepção do direito estratificado em pisos, a validade de
uma norma decorre da circunstância de ela estar inserida em uma
ordem jurídica válida, e nada mais. [...]. Reduzido à unidade, fica
excluída a possibilidade do pluralismo jurídico. Só existe um
direito: todo direito é estatal (Staatrecht), na medida em que se
funda em uma norma fundamental e é reconhecido pelo direito
internacional como válido. O Estado nada mais seria do que uma
ordem
jurídica,
ou
seja,
uma
forma
de
direito.
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Conseqüentemente, não há distinção de 'Estado de Direito' do
Estado que estiver fora do direito, porque Estado e direito se
confundem.
O normativismo jurídico de Kelsen e da escola de Viena é
tão radical que, além de identificar direito e Estado, não distingue
o direito subjetivo do direito objetivo, bem como desconhece a
noção de pessoa jurídica, que seria um centro ou pólo de normas.
É a teria mais jurídica das teorias jurídicas, construída
exclusivamente com elementos jurídicos. Por isso, denomina-se
teoria pura do direito (...)." [p. 496]
4.27. "[...] REALISMO JURÍDICO. O realismo jurídico é
uma posição antimetafísica, preocupada com o fato da aplicação
do direito pelos tribunais, e com os motivos, de ordem social ou
psicológica, determinadores de tal aplicação. A justiça e os
valores jurídicos são postos de lado, por serem considerados
mitos, inutilidades, sem base nos fatos. Há, apesar de não ter
parentesco algum, dois tipos de realismo jurídico: o escandinavo7
e o norte-americano8." [p.497]
5. REGISTROS PESSOAIS DO FICHADOR SOBRE OS
DESTAQUES SELECIONADOS E SUA UTILIDADE PARA
PESQUISA E/OU A APRENDIZAGEM EFETIVA HAVIDA COM O
FICHAMENTO:
Os destaques selecionados estabelecem a evolução do
pensamento jurídico, expressa em diversas correntes, que
"englobam várias posições teóricas conflitantes a respeito da
natureza, da fonte e da fundamentação do direito" [p. 498].
Da leitura atenta, resta evidenciado que nenhuma das
posições consegue se mostrar absoluta, irrefutável, a ponto de
atender com tranqüilidade a indagação formulada pelo Autor, logo
no início de suas explanações: "Qual deve ser o conteúdo do
direito, ou melhor, como deve ser estabelecido o conteúdo do
direito?".
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Neste, presente "a preocupação em afastar a metafísica e os valores jurídicos da teoria do direito,
preocupação que não só levou o sueco Lundsted a sustentar a inutilidade de considerar o jurídico em
função da justiça, por ser muito mais útil entendê-lo em função do bem estar social, como também
levou outro sueco, K. Olivecrona, a reduzir o direito a mera autorização para o uso da força organizada,
tendo por justificação os fatos sociais." [p. 497]
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Segundo o Autor, "pode ser considerado uma psicologia do juiz, por preocupar-se muito com fatores,
conscientes e inconscientes, determinadores do comportamento dos magistrados." [p.498]
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Desta forma, mesmo com o sensível avanço propiciado pela
discussão teórica da matéria, impossível destacar-se um único
fundamento para o direito.
O Autor, em sua conclusão, chega a lançar que a segurança
e a justiça funcionam como bases de sustentação, servem de
finalidade, para justificar o direito ("o direito é a garantia da ordem
e da paz sociais com o mínimo sacrifício da justiça, ou então, a
proteção justa da ordem e da paz sociais" [p. 504]).
Aliado a isto, tenho em mente que o problema filosófico - de
difícil definição - em nenhum momento deve se mostrar
dissociado do estudo dos problemas históricos, sociais,
econômicos, culturais, psicológicos, inerentes à realização do
próprio direito, eis que impossível apresentar-se isoladamente às
situações que pretende ver-se inserido.
6. OUTRAS OBSERVAÇÕES:
Este fichamento foi elaborado para cumprir exigência da
disciplina Teoria Geral do Direito Privado, servindo a obra, ainda,
como guia para o primeiro seminário do semestre, apresentado
pelo grupo formado pelos Mestrandos Alexandre Dittrich Buhr,
Cinthia Beatriz Buss de Los Santos, José Frâncio, Leandro Passig
Mendes, Stephan Klaus Radloff e Victor José Sebem Ferreira,
com o tema "A Contextualização da Teoria Geral do Direito
Privado na história do pensamento jurídico".
7. LOCAL: Florianópolis/SC.
8. DATA: 14 de Dezembro de 2001.
9. ASSINATURA DO MESTRANDO:
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