CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratos
Administrativos
Sumário
1.Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e
Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos
2. Conceito
3.Contratos Administrativos: Princípios, Características e
Peculiaridades
4.Etapas formais do contrato administrativo – desde a fase pré
até o cumprimento do avençado
5. Principais modalidades
de contratos administrativos.
6. Contrato de Gestão
7. Convênios e Consórcios
1. Competência Legiferante,
Teoria Geral dos Contratos e
Considerações iniciais acerca dos
contratos administrativos.
Legislação Pertinente
•
•
•
•
•
•
•
CF/88 (art. 22, XXVII; 37, XXI e 173, § 1º, III).
Lei 8.666/93 – institui normas gerais sobre licitações e
contratos;
Lei 8.987/95 – contratos de concessão e permissão de
serviços públicos;
Lei 11.079/2004 – Parceria Público-Privada;
Lei 9.427/97 – Lei específica sobre concessão de
energia elétrica;
Lei 9.472/97 – Lei específica sobre concessão de
telecomunicações;
Supletivamente: teoria geral dos contratos do CC/2002.
• Competência
Legiferante:
compete
privativamente a União legislar sobre
normas gerais atinentes a contratações
promovidas pelo poder público; os Estados e
Municípios legislam supletivamente (art. 22,
XXVII)
• “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
• XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37,
XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
• Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os
Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo.”
• “Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
• XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações ”
• “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
• § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
• III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração
pública”
Teoria Geral dos Contratos
FATOS JURÍDICOS
Livro III
arts. 104 a 232 CC
B- ATOS HUMANOS.
atos jurídicos ou
jurígenos
A - FATOS NATURAIS.
Fatos jurídicos em
sentido estrito
ORDINÁRIOS
ex. nascimento
FATO ADMINISTRATIVO
importante para o
direito administrativo
ex. morte servidor
EXTRAORDINÁRIO
ex. raio
LÍCITOS
atos jurídicos em
sentido amplo
NEGÓCIO JURÍDICO
composição de
interesses.
CONTRATOS
EM
GERAL
CONT. ADMINISTRATIVO
gera conseqüência no
mundo administrativo
• Os atos administrativos gozam de presunção
de:
• Legitimidade;
• Legalidade.
• E, podem ser:
• Anulados;
• Revogados.
•
Ato → negócio jurídico → contrato.
•
Pela teoria geral dos contratos, todo contrato
pressupõe:
a)
b)
c)
d)
Liberdade;
Capacidade jurídica;
Objeto lícito;
Forma prescrita ou não defesa em lei.
•
Além dos pressupostos, também tem como base os
princípios norteadores dos contratos privados,
dentre os quais destacam-se:
a) Princípio da autonomia da vontade – limitado pelo
princípio da função social dos contratos e pela boa
fé dos contratantes e da probidade.
b) Princípio da relatividade dos contratos – em regra
só faz lei entre as partes.
c) Princípio da força vinculante dos contrato ou
“PACTA SUNT SERVANDA”. Decorre deste princípio a
intangibilidade do contrato – não se pode alterar
unilateralmente.
d) Princípio da revisão dos contratos – Impõe restrições ao
princípio da obrigatoriedade. Fundamento: Teoria da
Imprevisão (fato extraordinário e imprevisível e
oneração excessiva – rebus sic stantibus).
e) Princípio do consensualismo. Não real.
f) Princípio da supremacia da ordem pública.
g) Princípio da Probidade.
h) Princípio da boa-fé.
i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
j) Princípio da Função social dos contratos.
k) Princípio da justiça contratual.
• Um contrato tem como núcleo para seu aperfeiçoamento
a manifestação da vontade, que pode ter como finalidade
criar, extinguir, conservar ou modificar direitos.
• Quando a manifestação de vontade gera conseqüência no
mundo administrativo, é ato administrativo. As
manifestações jurídicas emanadas pela administração
decorrem, em regra de:
a) Atos unilaterais – quase sempre atos administrativos. Ex.
permissão de uso de bem público.
b) Atos plurilaterias – contratos.
• O contrato administrativo emana de ato
administrativo, assim, embora a instituição
do contrato seja típica do Direito Privado, é
também utilizada pela Administração
Pública.
• Por administração pública, entende-se, em
regra, como poder executivo.
• Mas também existem atos administrativos fora
do executivo, sendo praticado pelo legislativo e
judiciário, até pelas concessionárias e
permissionarias. Seriam atos administrativos
mas não atos da administração (Gasparini,
2006).
• Ou seja, existem atos administrativos que são
da administração e atos administrativos que
não são atos da administração.
•
A expressão contratos da administração
abrange todos os contratos celebrados pela
administração, sejam eles regidos pelo direito
público ou pelo direito privado.
a) Se regidos pelo direito privado é contrato da
administração, mas não é administrativo.
• Nestes impera a horizontalidade (só admite
algumas cláusulas exorbitantes e desde que
estejam expressamente previstas). Ex. compra e
venda, locação para residência, seguro.
b) Se regidos pelo direito público e com
finalidade pública, são chamados contratos
administrativos e nestes impera a
verticalidade (cláusula exorbitante existe
implicitamente).
• Nestes são espécies os contratos
administrativos e os acordos internacionais.
• Dentre os contratos administrativos incluemse:
• Típicos: sem paralelo no direito privado. Ex.
concessão de serviço (mercado público).
• Atípicos: Tem paralelo no direito privado,
mas são regidos pelo direito público. Ex.
empreitada.
• Tanto os contratos regidos pelo direito privado,
quanto os regidos pelo direito público são
idênticos quanto a forma, procedimento,
finalidade e competência, objeto, preço, prazo,
etc.
• Ex. art. 55, 61, etc, da Lei 8.666/93)
• A distinção está mais ligada a existência de
cláusulas exorbitantes, prerrogativas e sujeições
que devem ser observadas com maior rigor pela
administração.
• Significa dizer:
• No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e
informal, salvo as restrições da lei e as exigências
especiais de forma para certos ajustes.
• No Direito Público a Administração Pública está
sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos
formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe
sempre dos privilégios administrativos para a fixação
e alteração das cláusulas de interesse público e até
mesmo para pôr fim ao contrato em meio a sua
execução.
• Esta classificação não é pacífica. Há
divergência quanto a existência de contratos
privados na administração.
• Parte da doutrina entende que o poder
público, em certos casos, poderia também
firmar contratos privados, colocando-se em
posição de igualdade com o particular,
dispensando as suas prerrogativas;
• Mas as prerrogativas da administração
aplicam-se também, no que couber, aos
contratos regidos predominantemente pelo
direito privado (art. 62, § 3°, I, L. 8.666/93);
• Por isso, afirmam que não há na
administração pública contratos de natureza
puramente privada.
•
•
a)
b)
c)
d)
e)
Todo
contrato
administrativo,
como
ato
administrativo deve respeitar os princípios inerentes
à administração e os requisitos de um ato
administrativo:
Princípios constitucionais do direito administrativo:
Legalidade;
Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade;
Eficiência;
•
a)
b)
c)
d)
e)
Requisitos de um ato administrativo (pressupostos de
validade):
competência (para a prática do ato – quando não é
privativa - admite delegação);
finalidade (interesse público e prevista em norma);
forma (escrita, oral ou símbolos);
motivo (diz porque o ato deve ser praticado – fato e base
legal – nos casos de atos discricionários, o motivo pode
ser dispensado.(se o ato é discricionário e a
administração o motivar, passa a ficar vinculado aos
motivos - Teoria dos motivos determinantes);
objeto (efeito jurídico pretendido – constituir,
desconstituir – lícito e moralmente aceito).
2. Conceito:
O que é o contrato
administrativo?
2. Conceito
• São os ajustes que a administração celebra com pessoas
físicas ou jurídicas, públicas ou privadas para a
consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de
direito público (Pietro, 2006, p. 257).
• Ato plurilateral ajustado pela administração pública ou
por quem lhe faça as vezes por certo particular, cuja
vigência e condições de execução a cargo do particular
podem ser instabilizados pela administração pública,
ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
particular (Gasparini, 2006, p. 627)
•
Há divergência quanto a aceitação da existência
de contrato administrativos, com posições desde
a negativa de sua existência até a sua aceitação
como espécie do gênero de contrato de direito
público.
•
Os principais motivos da divergência residem no
fato de que, nos contratos administrativos há a
mitigação da isonomia, da autonomia da
vontade e da força obrigatória dos contratos.
• O que realmente tipifica o contrato
administrativo e o distingue do contrato
privado é a participação da administração
pública na relação jurídica com supremacia
do poder para fixar as condições iniciais do
ajuste.
3. Contratos administrativos:
Princípios, Características e
Peculiaridades
• Alguns princípios considerados na realização
de contratos sujeitos ao direito privado, são,
nos contratos administrativos, minimizados
pelas prerrogativas da administração.
• A tabela a seguir, mostra traços distintivos
quanto ao uso dos princípios, em relação ao
regime jurídico de direito privado e regime
jurídico de direito público.
•
a)
Contratos administrativos:
Possibilidade de alteração unilateral
dos contratos (art. 65 da Lei
8.666/93).
b)
Contratos de adesão.
Princípio da autonomia da
vontade – função social e
boa-fé.
c)
Limitações de conteúdo e requisitos
formais para garantir-lhe eficácia e
validade.
Princípio da interpretação
segundo o direito privado
d)
Princípio da interpretação segundo o
direito público, com vistas ao
interesse público.
•
Contratos privados:
a)
Pacta sunt servanda.
b)
Ampla liberdade de contratar.
c)
d)
•
características: as principais
contratos administrativos são:
características
dos
a) Plurilateral - (mais de uma parte) – sendo obrigatória a
presença do poder público.
b) Procedimento legal.
c) Onerosos - remunerados.
d) Comutativos – sinalagmático (recíproco).
e) De adesão – administração da as regras.
f) intuito personae - em relação à responsabilidade. Em
regra não se pode substituir a parte.
g) Podem ser personalíssimos em relação à realização –
toda a realização a critério apenas do contratante.
h) Formais – art. 60 a 62 da Lei 8.666/93. A formalidade
diz respeito aos seguintes aspectos:
h.1 – Em regra os contratos são escritos,
Excepcionalmente pode ser verbal, quando ele for
de pronta entrega, pronto pagamento e até o valor
de 5% do valor estabelecido no art. 23, II, a da Lei
8.666/93. Nos demais casos o contrato verbal é nulo
de pleno direito.
h.2 – Obrigatoriedade da existência do instrumento
do contrato (art. 62 da Lei 8666/93).
• Ele será obrigatório, sempre que o valor do
contrato for correspondente ao valor da
concorrência e ao valor da tomada de preço. Ainda
que a licitação seja dispensável.
• Será facultativo, quando for possível realizá-lo de
outra maneira. Por ex. quando o valor for
correspondente a convite.
• Quando a forma for facultativa, o administrador
pode fazer o documento de contrato, ou ato de
empenho, ordem de pagamento, ordem de
serviço. Neste caso é discricionário, pois o
administrador pode escolher uma delas.
h.3 – é condição de eficácia a publicação resumida
do instrumento do contrato. Art. 61, parágrafo
único.
• Até a publicação o contrato é valido, mas não é
eficaz.
i)
Presença das cláusulas exorbitantes: (exigência
de garantias, alteração unilateral, rescisão
unilateral,
fiscalização,
aplicação
de
penalidades, anulação, retomada do objeto e
restrições ao uso da “exceptio non adimpleti
contractus”.
j)
mutabilidade: (alteração unilateral do contrato,
fato do príncipe, fato da administração e teoria
da imprevisão).
• Além das características que lhes são
próprias, os contratos administrativos
possuem outra que lhe é externa: a
exigência prévia de licitação (art. 2º da Lei
8.666/93), salvo nos casos previstos em lei.
• Peculiaridades inerentes aos contratos
administrativos.
• O regime jurídico administrativo caracterizase por prerrogativas - quando coloca a
administração em posição de supremacia e
sujeições - quando impõe limites a atuação
administrativa como garantia da finalidade
pública e direitos dos cidadãos.
• Disso decorrem peculiaridades atinentes
aos contratos administrativos, os quais
constituem-se de dois tipos de cláusulas:
as obrigatórias e as facultativas.
A - Obrigatórias (art. 55 da Lei 8.666/93):
a) Nome das partes, o objeto, preço, prazos,
garantias, crédito pelo qual correrá as
despesas, garantias etc.
a.1. Prazo: (art. 57 da Lei 8.666/93).Tem que
ter prazo determinado e deve ter a duração
do crédito orçamentário.
• Excepcionalmente, se o objeto estiver
previsto no PPA, ou tiver prestação
continua, ou ainda tratar de aluguel de
programa de informática, ele pode ter
duração maior.
• A idéia é:
I – previsão no PPA: evitar a realização de obras e
serviços que acarretem ônus superior às
disponibilidades orçamentárias.
II – serviços contínuos (limite 60 meses e
excepcionalmente + 12 meses): evitar que os
contratos se estendam por longos períodos, com
vistas a obtenção de preços e condições mais
vantajosas e atender ao princípio da isonomia.
III – programas de informática: até 48 meses.
• O art. 57, § 3º veda o contrato com prazo de
vigência indeterminado.
• Porém, as limitações do art. 57 não alcançam os
contratos relativos ao uso de bens públicos por
particulares (concessão de uso), bem como os
relativos a imóveis , a concessão de obra e serviço
público e, ainda, aos contratos de direito privado
realizados pela administração, pois estes
contratos ou não oneram a administração ou são
incompatíveis (previsão no edital e no contrato).
• Os prazos de início de execução e conclusão
da obra podem ser prorrogados, quando
ocorrer qualquer dos casos do art. 57, § 1º,
como por ex. aumento das quantidades
iniciais e alteração do projeto (independe de
previsão no edital).
a.2. garantia (art. 56 da Lei 8.666/93): A garantia é
uma das cláusulas exorbitantes.
• A doutrina diz que é poder–dever da
administração, embora a lei diga pode.
• o contratado escolhe a forma de prestá-la,
caução em dinheiro, título da dívida pública,
fiança bancária e seguro garantia.
• O valor da garantia deve ser de até 5% podendo,
em casos específicos, chegar a 10% do contrato
e será devolvida aos licitantes não vencedores.
• Facultativas:
1. Faculdade de impor as chamadas cláusulas
exorbitantes no direito comum: são
cláusulas que decorrem das prerrogativas
da administração e que excedem ao direito
comum para consignar uma vantagem ou
uma restrição à administração ou ao
administrado.
• As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas
nos
contratos
privados
porque
desigualariam as partes na execução do
avençado, mas é absolutamente válida no
contrato administrativo, para o perfeito
atendimento do interesse público, que se
sobrepõe
sempre
aos
interesses
particulares;
• elas podem consignar as mais diversas
prerrogativas no interesse do serviço
público, tais como: a ocupação do domínio
público, o poder expropriatório e a
atribuição de arrecadar tributos, concedidos
ao particular contratante para a cabal
execução do contrato.
•
As principais cláusulas exorbitantes são as que
assim se exteriorizam (art. 58 da Lei 8.666/93):
a) Exigência de garantia. Comentada anteriormente.
b) alteração e rescisão unilateral do contrato – ainda
que não previstas na lei ou cláusula contratual
(afasta a imutabilidade): só podem incidir sobre:
• o objeto do contrato – acréscimo ou decréscimo.
• o modo da execução – alteração no projeto.
• A alteração pode ocorrer nos seguintes casos: O Art. 65,
I, da Lei 8.666, traz duas hipóteses de alteração unilateral
do contrato:
• Alterar as especificações do projeto – execução. Ex.
detalhes sobre o piso, tinta, etc .
• Alterar o valor do contrato em razão da alteração no
objeto (25% para mais ou para menos). Se a empresa já
tiver entregue, a administração tem que pagar pela
totalidade ainda que não queira mais a totalidade.
• Observação: quando a hipótese for de reforma de
edifícios e equipamentos, esse valor pode subir até 50%.
• obs.: O equilíbrio financeiro sempre deve ser preservado.
•
•
•
•
A alteração também é possível para:
revisão de preços e tarifas (art. 55, III e 65, § 8º):
é conduta contratual autorizada por lei para
corrigir efeitos ruinosos da inflação (indexação
ou parâmetros). Não decorre de imprevisão.
equilíbrio econômico ou equilíbrio financeiro: ao
realizar as mudanças unilaterais a administração
deve modificar o que for necessário para manter
o equilíbrio financeiro do contratado.
Nesse caso, aplica-se a teoria da imprevisão.
• A administração poderá rescindir unilateralmente, nos
casos do art. 78, - cita situações em que ocorre
inadimplemento
com
culpa
e
outras
sem,
exemplificativamente:
1) Com culpa:
• Não cumprimento, cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, especificações, projetos ou prazos;
• Lentidão;
• Paralisação;
•
•
•
•
Subcontração total ou parcial;
Cessão;
Transferência, salvo quando prevista;
Desatendimento de determinação do agente
fiscalizador;
• Cometimento reiterado de faltas.
2.
•
•
•
3.
4.
•
•
Sem culpa (art. 78, IX a XI e 80, § 2º):
Desaparecimento do sujeito;
Insolvência;
Comprometimento da execução do contrato.
Razões de interesse público.
Caso fortuito e força maior.
Nas hipóteses 1 e 4 não cabe indenização.
Nas hipóteses, 2 e 3, a administração fica obrigada a
ressarcir o contratado e devolver a garantia.
c) Fiscalização: (art. 58, III, 67 e 78, VII).
• É
devido
a
administração,
independentemente de cláusula expressa,
o direito de supervisão, acompanhamento,
fiscalização e intervenção na execução da
obra ou serviço contratada.
• Visa evitar o retardamento, a paralisação
ou o perecimento do objeto ajustado.
d) Aplicação de penalidades contratuais:
Independentemente de previsão expressa, a
administração pode aplicar as penalidades
cabíveis – contratuais e legais, sem prévia
autorização judicial.
• prerrogativa correlata ao controle dos
contratos, resultante do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.
• As penas possíveis podem ser (art. 87):
I. Advertência;
II. Multa;
III. Suspensão de licitar e contratar com o poder
público;
IV. Declaração de inidoneidade, o que inviabiliza a
contratação com o poder público e gera a
obrigação de ressarcir o poder público bem
como imposição de sanções (competência
exclusiva do Ministro de Estado e Secretário
Estadual - § 3º);
V.
Ocupação provisória dos bens da
contratada.
Pode
ser
indenizado,
dependendo do contrato. Se ao final o
poder público quiser o serviço de volta, o
instituto para ficar com os bens da
contratada, é o da reversão do patrimônio.
• Apenas a multa pode ser cumulada.
• A aplicação de penalidade de:
1. Advertência, multa e suspensão enseja defesa por
meio de recurso, com prazos de 05 dias (art. 109, I,
f);
2. Inidoneidade – pedido de reconsideração em 10 dias
– (art. 109, III)
• A administração tem um poder correlato a autoexecutoriedade, que consiste na capacidade que a
Administração Pública tem de relevar as
penalidades aplicadas, sempre fundamentando-as.
e) Anulação (art. 59): A administração pública tem
a prerrogativa de rever e corrigir os próprios atos.
• Súmula 473 do STF – “A administração pode
anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial”
• Obs: é a variação do interesse público que
autoriza a alteração do contrato ou a sua extinção
em determinadas situações.
• Porém, quando o contrato tipicamente
administrativo for ilegal pode ser anulado.
• Em qualquer das situações, sempre enseja o
contraditório e a ampla defesa.
• Há possibilidade de indenização, por ex., quando
o contratado já realizou parte do objeto (tanto na
revogação quanto na nulidade).
f) Retomada do objeto: O art. 80 traz as hipóteses
de retomada:
“I - assunção imediata do objeto do contrato, no
estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato, necessários à sua
continuidade;
III - execução da garantia contratual, para
ressarcimento da Administração, e dos valores das
multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato
até o limite dos prejuízos causados à
Administração”.
• A prerrogativa está relacionada coma aplicação do
Princípio da Continuidade do Serviço Público.
g) Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus:
Via a aplicação dos princípios da continuidade e da
supremacia do interesse público. Há duas correntes:
• posição tradicionalista: não se aplica quando a falta é da
administração. Neste, impera o princípio da continuidade
do serviço público, sendo a exceção substituída pela
indenização ou pela rescisão por culpa da administração.
• Corrente moderna: aplicação nos termos do art. 78, XV –
inadimplência do poder público com atraso superior a 90
dias enseja o direito a suspensão por parte do contratado
– neste caso seria cláusula exorbitante, só que
diferenciada.
h) Mutabilidade: Decorre da prerrogativa que a
administração possui em razão das cláusulas
exorbitantes ou outras circunstâncias que dão
margem a aplicação das teorias da imprevisão.
• A mutabilidade pode decorrer da vontade da
administração ou de fatos estranhos à vontade
das partes, que justificam a inexecução. Aplica-se
a tais hipóteses a Teoria da Imprevisão.
•
•
Teoria da imprevisão: Na Teoria Geral dos
Contratos, é a alteração decorrente de fato
extraordinário e imprevisível (risco econômico).
Nos contratos administrativos tem as seguintes
modalidades, sempre ligadas a “rebus sic
stantibus” (de acordo com a maioria dos
doutrinadores): Fato do Príncipe, Fato da
Administração e Interferências Imprevistas e
caso fortuito ou força maior.
a. Fato do Príncipe: Ato de autoridade não
diretamente relacionada com o contrato, mas
que repercute diretamente sobre ele (é ato do
poder público).
• Enseja direito à revisão, em que a administração
responde pelo re-equilíbrio.
• Ex. aumento de imposto que altera o custo para
a empresa de coleta de lixo. A empresa precisa
de uma revisão para continuar coletando o lixo.
O aumento não atingiu o objeto direto – coletar
lixo - e sim o valor.
b. Fato da Administração: é toda ação ou omissão
da administração que importa em inexecução de
contrato. Incide diretamente sobre o contrato,
retardando ou impossibilitando sua execução (ato
da administração).
• Enseja direito à rescisão.
• ex. poder público contrata a construção de um
viaduto. Para a sua construção precisa
desapropriar uma área. O poder judiciário não
admite a desapropriação, logo, não tem como
construir o objeto principal.
• Não se confundem os dois institutos, pois:
• “fato do príncipe”, representa um fato geral,
imprevisível e dá direito à revisão dos
contratos administrativos;
• enquanto que o “fato da administração” é
ato que incide diretamente no contrato e dá
origem ao direito de rescisão.
c. Interferências Imprevistas: são circunstâncias
que já existiam ao tempo da celebração do
contrato, mas que só puderam ser descobertas
quando da sua execução.
• Ex. a administração contrata a construção de uma
escola e, quando começa a construir descobre
que tem um lençol freático sob a área que não
permite a construção (por causa das
perfurações).
d. Caso fortuito ou força maior.
• Extinção dos contratos administrativos:
• De todo o exposto, decorre que a
administração pode extinguir o contrato
administrativo por situações diversas
daquelas que ensejam a extinção dos
contratos realizados entre particulares.
• A extinção dos contratos administrativos
pode ocorrer nas seguintes hipóteses – art.
79 da L. 8.666/93 (Marinella, 2005):
a) Conclusão do objeto;
b) Por decisão unilateral, em duas circunstâncias:
b.1 – interesse público b.2 – descumprimento de
cláusula contratual (não se chama caducidade
ou encampação, como se usa na concessão, aqui
é extinção);
c) Decisão amigável - acordo entre as partes,
reduzida a termo no processo de licitação,
havendo conveniência para a administração;
d) Rescisão judicial - quando o contratado não
quer mais levar o contrato adiante, já que
não pode rescindir unilateralmente o
contrato, nem argüir a exceptio non
adimpleti contractus;
e) Anulação: decorrente de ilegalidade;
f) Extinção de pleno direito: quando decorre
de circunstâncias alheias a vontade das
partes.
4. Etapas formais do contrato
administrativo – desde a
fase pré até o cumprimento
do avençado.
•
Os contratos administrativos, para se aperfeiçoarem
adequados a legislação, devem observar as
seguintes formalidades na sua implementação:
a) Observância rigorosa das normas regedoras: Lei
8.666/93 e supletivamente pela Teoria Geral dos
Contratos;
b) Processo licitatório previsto;
c) Instrumento do contrato: termo de contrato (em
regra) ou carta-contrato, nota de empenho de
despesa, autorização de compra e ordem de
serviço;
d) Conteúdo do contrato administrativo: todas as
cláusulas essenciais:
• os nomes das partes e os de seus representantes;
• a finalidade;
• o ato que autorizou a sua lavratura;
• o n° do processo de licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, etc.
d) Garantias;
e) A publicação resumida do “instrumento do contrato”;
f)
•
•
Execução do objeto: deverá ser executado fielmente
pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e
as normas da Lei 8.666/93, respondendo cada uma
pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
A execução deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente
designado.
O representante da Administração Pública anotará em
registro próprio todas as ocorrências relacionadas com
a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos
observados.
• O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para
representá-lo na execução do contrato.
• Se ocorrer vícios e reparos: durante a execução, o
contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover,
reconstituir ou substituir, às suas expensas, no
total ou em parte, o objeto do contrato em que se
verificarem vícios, defeitos ou incorreções
resultantes da execução ou de matérias
empregados.
• Possibilidade
de
subcontratação:
o
contratado, na execução do contrato, sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, no edital e no contrato, pela
Administração.
g) Recebimento do objeto após a execução do contrato:
a) Em se tratando de obras e serviços:
a.a. provisoriamente, pelo responsável por seu
acompanhamento e fiscalização, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias da
comunicação escrita do contratado.
a.2. definitivamente, por servidor ou comissão designada
pela autoridade competente, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do
prazo de observação (máximo 90 dias), ou vistoria que
comprove a adequação do objeto aos termos contratuais.
b) Em se tratando de compras ou de locação
de equipamentos:
b.1. provisoriamente, para efeito de posterior
verificação da conformidade do material
com a especificação;
b.1. definitivamente, após a verificação da
qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
• Os custos e a realização de ensaios, testes e
demais provas, exigidos por normas técnicas
oficiais para a boa execução do objeto do contrato
correm por conta do contratado, salvo disposição
em contrário no edital.
• Nos casos de aquisição de equipamentos de
grande vulto, o recebimento far-se-á mediante
termo circunstanciado e, nos demais casos,
mediante recibo;
c) Casos de dispensa do recebimento provisório:
(nestes, o recebimento se dá mediante recibo)
c.1. gêneros perecíveis e alimentação preparada;
c.2. serviços profissionais;
c.3. obras e serviços de valor até o previsto no art.
23, inc. II, alínea “a”, da L. 8.666/93, desde que
não se componham de aparelhos, equipamentos
e instalações sujeitos à verificação de
funcionamento e produtividade.
h) Rejeição do objeto do contrato: a
Administração rejeitará, no todo ou em
parte, obra, serviço ou fornecimento
executado em desacordo com o contrato.
g) Responsabilidade por dano: o contratado
é responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a
terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo
na execução do contrato, não excluindo ou
reduzindo essa responsabilidade a
fiscalização ou o acompanhamento pelo
órgão interessado.
• E mais, o recebimento provisório ou
definitivo não exclui a responsabilidade civil
pela solidez e segurança da obra ou do
serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato, dentro dos limites
estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
h) Responsabilidade por encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comercias: o
contratado é o responsável por estes encargos
resultantes da execução do contrato; a
inadimplência do contrato com referência aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere
à
Administração
Pública
a
responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir
a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis;
•
•
Mas, em relação aos encargos previdenciários
resultantes da execução do contrato, a Administração
Pública responde solidariamente com o contratado, nos
termos do art. 31 da Lei n° 8.212/91.
“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime
de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher a importância retida até o dia dois
do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota
fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mãode-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.
(dispõe sobre a solidariedade).”
5. Principais modalidades
de contratos administrativos.
Contratos administrativos comuns: Lei 8666/93.
Concessão comum: 8987/95.
Concessão PPP: 11.079/2004.
5.1. Contratos administrativos
comuns: Lei 8666/93
• As principais modalidades de contratos
administrativos são:
• Contrato de obra pública;
• Contrato de serviço;
• Contrato de fornecimento;
• Contrato de concessão.
• Lembrando que:
• A administração pode prestar seus serviços de 3 formas
distintas:
• Serviços centralizados: prestados diretamente pelo
poder público, em seu próprio nome e sob sua
responsabilidade;
• Serviços desconcentrados: prestados pelo poder público,
por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na
execução;
• Serviços descentralizados: prestados por
terceiros, para os quais o poder público
transferiu a titularidade ou a possibilidade
de execução, seja por outorga (por Lei – a
pessoas jurídicas criadas pelo estado), seja
por delegação (por contrato – concessão ou
ato unilateral – permissão e autorização).
•
Contrato de obra pública: É o ajuste levado a
efeito entre a administração pública e o
particular , que tem por objeto a construção, a
reforma ou a ampliação de obra pública ( art. 6º,
I, 8.666/93).
• As obras públicas pode se destinar:
a) Ao serviço público – ex. edifício público.
b) A população – ex. ruas, praças, metro.
•
Quanto à execução, o contrato de obra pública pode
ser:
a) Empreitada (art. 6º, II): atribui-se ao particular
contratante a execução da obra mediante remuneração
previamente ajustada.
• por preço global – preço certo, ainda que reajustável;
• Empreitada por preço unitário – preço por unidade;
• Empreitada integral – ao contratado fica a obrigação de
entregar a obra plenamente acabada,com os
equipamentos necessários e em ordem, pronta para ser
operada imediatamente.
b) Tarefa: pequenas obras.
• Em qualquer das hipóteses relacionadas as
obras só podem ser licitadas quando houver
(art. 7º, § 2º da Lei 8.666/93 e 167, II,
CF/88):
• Projeto básico aprovado;
• Orçamento em planilha;
• Previsão de recursos orçamentários.
• As exigências persistem mesmo quando
dispensada a licitação.
• É vedado parcelar a execução da obra, salvo
se realizar licitação por parcela idêntica a
obra.
• Contrato de serviço: Atividade destinada a obter
determinada atividade de interesse da administração,
tais como: demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalho técnico profissional.
• Diferencia-se do contrato de obra pública, pois
naquele predomina o material sobre a atividade e a
obra é limitada e, neste, predomina a atividade e tem
caráter de continuidade.
• Consideram-se como trabalho técnico-profissional
(Art. 13)
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
V - defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
• Atenção: Os serviços aqui relacionados
referem-se a serviços prestados à
administração e não a contratos destinados
à serviços públicos.
• Os serviços públicos quando delegados à
particulares, faz-se por meio de concessão.
• Contrato de fornecimento (denominado pela Lei
como contrato de compra): é toda aquisição
remunerada de bens (móveis) para fornecimento
integral, parcelado ou continuamente.
• Ex. material hospitalar, gêneros alimentícios, etc.
• Tais bens são destinados a manutenção de obras
ou serviços públicos.
• A aquisição depende de licitação.
5.2. Contratos de concessão
Concessão comum: 8987/95.
• O poder público pode delegar os serviços
públicos, nos termos do art. 175 da CF/88.
• Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos”.
• A delegação pode ocorrer por concessão,
permissão e autorização.
•
•
Contratos
de
concessão:
contrato
administrativo pelo qual a administração confere
ao particular a execução remunerada de serviço
público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de
bem público, para que o explore pelo prazo e
nas condições regulamentares e contratuais.
Delegação de poderes para prestação
de
serviço, realização de obra ou uso do bem
público (há divergência).
• Natureza jurídica: ato administrativo sujeito
ao regime de Direito Público (há muita
divergência doutrinária).
• Possui todos os elementos de um contrato,
bem como as prerrogativas e sujeições
próprias da administração.
•
•
As concessões são regidas pela Lei 8.987/95, que
dispõe sobre normas gerais da licitação e dos
contratos de concessão, e no que lhe couber as
normas da Lei 8.666/93):
As modalidades de delegação previstas no art. 2º,
II, III e IV da Lei 8.987/95, são:
1. Concessão de serviço público;
2. Concessão de serviço público precedida execução
de obra pública;
3. Permissão de serviço público.
• 1. Concessão de serviço público: a
concessão é feita mediante licitação, na
modalidade de concorrência, a pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para o seu
desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado.
• Ex. energia elétrica, água, etc.
• Vedada a pessoa física.
•
•
•
2. Concessão de serviço público precedida
execução de obra pública ( contrato de
concessão de obra pública). Avença realizada
pela administração pública com certo particular
para atribuir-lhe a execução e exploração de
determinada obra pública, remunerando-se do
capital investido e dos encargos da execução por
meio de cobrança de tarifas do usuário.
Ex. estrada – pedágio.
Rodoviária – taxa de embarque.
3. Permissão de serviço público (art. 40 da Lei
8.987/95). É a delegação, a título precário,
mediante licitação , da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco.
•
Aplica-se à permissão, no que couber, as regras
da concessão e, por isso é aqui estudada, mas
não há distinção clara na lei entre uma e outra.
• Admite a permissão a PF.
• Destina-se a utilização privativa, mas com
fim de interesse público.
• Exige celebração de um contrato de
adesão.
• Pode ser revogada pelo poder concedente.
• Sujeitos da concessão:
• Poder concedente: União, Estados, Distrito
federal, Municípios e Consórcio Público. Só
transfere ao concessionário a execução do
serviço.
• Sujeitos aptos a receber a concessão:
Pessoa Jurídica ou consórcio (PF não).
• Somente a permissão admite a PF.
•
a)
b)
c)
d)
Independem de concessão ou permissão o
transporte:
De carga - rodoviário e aquático;
Aquaviário de passageiro realizado em pontos
não organizados;
Rodoviário e aquático de pessoas por empresa
de turismo no exercício da atividade;
De pessoas, em caráter privativo de
organizações públicas e privadas.
•
a)
b)
c)
d)
•
Podem ser prestados pela União ou indiretamente
mediante concessão ou ainda, se cabível, permissão, os
serviços ou obras públicas, pertinentes a:
Vias federais;
Exploração de obras ou serviços federais de barragens,
contenções, eclusas (comportas), diques e irrigações;
Estações aduaneiras e outros terminais alfandegários
de uso público, não instalados em portos ou aeroportos;
Serviços postais.
As situações referidas nos itens a, b e c, podem ocorrer,
precedidas ou não da execução de obra pública.
• Formalização e particularidades da concessão:
a)Tem que ser expressamente autorizada por lei: É
obrigatória a edição de lei autorizativa para a
execução indireta de serviços mediante concessão
ou permissão, exceto para:
• Serviços de saneamento básico e limpeza urbana;
• Aqueles referidos nas CF/88 como passíveis de
serem prestados indiretamente.
b) Por se tratar de contrato, precisa de licitação (art. 175
CF/88), com algumas peculiaridades tais como avaliar
melhor técnica – melhor tarifa paga pelo usuário –
melhor pagamento ao poder concedente, etc. (arts. 14
a 22 da Lei 8.987/95.
•
A modalidade é sempre concorrência, ainda que
admitindo inversão da ordem das fases no que a faz se
parecer com o pregão (habilitação após a
concorrência).
•
Serão recusadas propostas inexeqüíveis ou com
incompatibilidade de objeto.
c) Precisa de prazo estipulado, prorrogável só se
tiver previsão no contrato/edital e nos limites da
lei;
d) O concessionário executa a obra em seu próprio
nome e corre os riscos normais, fazendo jus a
remuneração e inalterabilidade de objeto –
inobstante isso, sujeita-se a fiscalização pelo
poder concedente;
e) Responsabilidade na concessão: art 37, § 6º da
CF/88 – objetiva na ação, com direito de regresse
em caso de dolo ou culpa e subjetiva na omissão.
• E, pelo triangulo de Caio Tácito, tem-se:
concessionária
concedente
usuário
e) O estado só responde subsidiariamente
perante o usuário, em outros contratos da
concessionária, não responde;
f) Remunera-se principalmente mediante
tarifa, com natureza de preço público –
prevista na licitação – é responsabilidade
do estado ajustar e fiscalizar. O estado
pode também pagar parte dela;
g) A jurisprudência defende que o usuário tem
direito ao serviço mesmo quando está em
débito (ex. luz, água, etc.);
h) O poder concedente pode decretar a
intervenção, com natureza investigatória,
substituindo temporariamente o gestor da
concessionária (art. 32 a 34).
•
Extinção da concessão (art. 35 da Lei
8.987/95):
I - advento do termo contratual - A reversão no
advento do termo contratual far-se-á com a
indenização apenas das parcelas dos
investimentos vinculados a bens reversíveis,
ainda não amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do serviço
concedido;
II – encampação (ato unilateral) - É a
retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de
interesse público, mediante lei autorizativa
específica e após prévio pagamento da
indenização;
III – caducidade – inexecução total ou parcial
- decretada pelo poder concedente, após
processo administrativo independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso
do processo (situações arroladas no art. 27 e
38 da lei 8.987/95). Ex. subconcessão sem
autorização prévia;
IV – rescisão - iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim;
V – anulação – art. 35 da Lei 8.987/85 – ilegalidade na
licitação;
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual.
•
Subconcessão, sub-contratação e transferência da
concessão: a lei prevê, inicialmente, a concessão
intuito personae, o que fica evidenciado no caput do
art. 25. No entanto, nos §§ do art. 25, no art. 26 e 27
relaciona situações em que a concessionária pode
contratar terceiros, realizar subconcessão e transferir a
concessão.
a) subconcessão: (art. 26) é a delegação de uma parte do
objeto da concessão para outra empresa. Tem que ter
autorização do poder concedente, prévia concorrência
e sub-rogação do subconcessionário em todos os
direitos e obrigações. Ex. serviço de transporte urbano.
b) Sub-contratação: (§§ do art. 25) terceirização para
prestação de serviços ou de obras – a concessionária
continua responsável, não havendo vínculo com o
concedente e o terceiro. Esses contratos são regidos
pelo direito privado.
c) Transferência da concessão: entrega do objeto da
concepção a terceiro que não aquele que celebrou o
contrato com a administração. Altera a pessoa do
concessionário. Exige apenas anuência do poder
concedente, comprovação de capacidade técnicafinanceira e jurídica. (burla, pois não faz licitação) § 1o
do art. 27 da L. 8.987/95.
• Concessão de uso: embora não relacionado pela lei
como modalidade de delegação, Pietro (2006) insere o
seu estudo entre os contrato de permissão,
conceituando-o como “contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública faculta a terceiro a utilização
privativa de bem público, para que o exerça conforme sua
destinação.
• Ex. banca de jornal, prédio escolar, área de mercado,
hotel, etc.
• Deve ser observada a obrigação de licitação, desafetação,
autorização legislativa, remuneração, prazo.
• Aplica-se, no que couber, as regras da concessão de
serviço público.
Parceria Público-Privadas
PPP
Lei 11.079/2004
• O que são as PPPs: são modalidades específicas de
contrato de concessão, instituídas e reguladas pela Lei
11.079/2004, que dispõe sobre normas gerais.
• Objetivo: atrair o setor privado, nacional e estrangeiro
para investimentos em projetos de infra-estrutura de
grande
vulto, urgentemente
necessários
ao
desenvolvimento do País, cujos recursos envolvidos
exorbitam vultuosamente a capacidade financeira do
setor público.
• Ex. transporte coletivo, saneamento, energia, saúde,
etc.
•
Incentivo: retorno mínimo assegurado pela
administração na forma de contraprestação.
• Posições:
a) Defesa: última esperança.
b) Crítica: capitalismo sem risco que origina
despesas de longo prazo, sem possibilidade
de ser calculada com um mínimo de
segurança.
• As espécies de PPP são (art. 2º):
a) Concessão patrocinada;
b) Concessão administrativa.
a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços
públicos ou de obras públicas, descritas na Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente a tarifa
cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária
do parceiro público ao parceiro privado.
• Se não envolver contraprestação pecuniária do ente
público é concessão comum.
• Quando a remuneração paga pelo ente público for
maior do que 70%, depende de autorização
legislativa específica.
b) Concessão administrativa: contrato de prestação
de serviços de que a administração pública seja
a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação
de bens.
•
Nesta, entendemos que a contraprestação é o
próprio pagamento pelo serviço.
• É vedada a celebração de PPP quando:
a) O contrato for de valor inferior a R$
20.000.000,00;
b) O período de prestação do serviço for inferior a
5 anos, sendo, no máximo de 35 anos;
c) Tiver como objeto único o fornecimento de
mão-de-obra, fornecimento e instalação de
equipamentos ou execução de obra pública.
• Particularidades das PPPs:
I - A União somente poderá contratar PPP quando a soma
das despesas de caráter continuado derivadas do
conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido,
no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente
líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos
vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam
a 1% (um por cento) da receita corrente líquida
projetada para os respectivos exercícios (art. 28).
II – É vedado a administração pública ser titular da maioria
do capital votante (regra).
III – Não se delegam para as PPP (art. 4º, III);
a) as funções jurisdicionais e,
b) o poder de polícia.
IV – a administração deve criar por decreto um
comitê gestor das PPP, com competência para
definir serviços, disciplinar procedimentos,
autorizar a abertura de licitação, aprovar edital,
aprovar relatório a ser submetido anualmente
ao TCU (art. 14 e § 5º).
•
a)
b)
c)
d)
Os contratos das PPP devem conter todo o
disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais:
Prazo
determinado,
incluída
eventual
prorrogação;
Repartição de risco entre as partes;
Critérios de avaliação de desempenho do
parceiro privado;
Prestação de garantia pelo parceiro privado,
limitada a 10% do valor do contrato (acrescido
do valor dos bens ou da execução da obra,
quando for o caso);
• Formas de contraprestação pecuniária ao
parceiro privado:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração
Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
•
a)
b)
c)
d)
As prestações pecuniárias poderão ser garantidas
pelo poder público por:
Vinculação de receitas, respeitado o disposto no
art. 167, IV;
Utilização de fundos especiais;
Seguro garantia – companhias não controladas pelo
poder público;
Garantia prestada por organismos internacionais,
instituições financeiras (não controladas pelo poder
público) e de Fundo garantidor ou empresa estatal,
criada para esse fim.
• Fundo garantidor: destinado a garantia das
obrigações
pecuniárias
contraídas
pela
administração pública, até o limite de 6 bilhões.
• Tem natureza privada e seu patrimônio não se
confunde com o dos cotistas, que podem ser
autarquias e fundações públicas federais (art. 16).
• Administrado, gerido e representado por instituição
financeira
• Submete-se ao regime jurídico público.
• Licitação na PPP:
• A PPP deve ser precedida de licitação na
modalidade concorrência, (admite o uso de regras
do pregão) que só será aberta se o objeto tiver
previsão no plano plurianual, sendo submetida a
consulta pública por meio de publicação;
• os autores ou responsáveis pelo projeto podem
participar da licitação (diferente das anteriores);
• Os critérios podem ser menor tarifa, tarifa X
técnica e contraprestação.
• Há a possibilidade de autarquias e
fundações receberem a qualificação de
agência - executiva ou reguladora - desde
que celebrem contrato de gestão com o
Ministério Supervisor e tenha um plano
estratégico.
• Ex. ANATEL, ANA, etc.
• Recebem o status e regime jurídico diferenciado
para:
1.Ter poder normativo nas permissões e concessões
de serviços públicos (agência reguladora – criada
a partir da extinção ou transformação de antigas
autarquias ou entidades existentes);
2.Otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a
prestação de serviços públicos (agência executiva
– qualificação transitória a entidade já existente)
6. Contrato de Gestão
•
8. Contrato de gestão (art. 37. § 8º CF/88): Contrato
administrativo pelo qual o poder público
(contratante), instrumentaliza parceria com o
contratado (entidade privada, administração pública
indireta, admitindo inclusive órgãos da própria
administração direta), constituíndo autêntico acordo
operacional em que se traça metas na busca de
melhoria da eficiência.
•
Ex. contrato realizado com a Petrobrás, que instituiu
o programa de gestão das Empresas Estatais.
• Objetivo: estabelecer metas a serem alcançadas
pela entidade em troca de algum benefício
outorgado pelo poder público. Busca a eficiência.
• Requisitos - o contrato de gestão deve conter:
a)Forma como a autonomia será exercida;
b)Metas e prazos a serem cumpridos;
c) Controle de resultados das metas.
• A lei que dispõe sobre contrato de gestão
deve prever:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de
desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
•
•
•
As organizações sociais (também podem firmar
esse tipo de contrato com a administração.
Do exposto decorre que, se estabelecido com a
administração indireta amplia a autonomia, se
estabelecido com organizações sociais, limita.
Obs: O contrato de gestão, na realidade, se
parecem mais com convênio do que com
contrato, ante a ausência de interesses
diversos.
7. Convênios e
consórcios
CF/88, art. 241 e Lei 11.107/2005 e, no que couber a
Lei 8.666/93, art. 16.
• Disciplina: Lei 11.107/2005 (disciplina da matéria) e art.
241 CF/88.
• “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios
públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.”
• O art. 23 CF/88 já previa a cooperação em alguns serviços
como saúde, assistência social, florestas, etc.
•
Convênio: Forma de ajuste entre o poder público e
entidades públicas ou privadas para realização de
objetivos de interesse comum, mediante mútua
colaboração (que nem sempre significa repasse de
verbas).
•
O convênio não constitui modalidade de contrato, é um
instrumento que o poder público se utiliza para
associar-se com outras entidades públicas ou privadas.
•
Ex. convênios realizados entre Estados e entidades com
vistas a prestação de serviços de saúde e educação.
• Objetivo: realização de interesses comuns pela mútua
colaboração (inclusive serviços contínuos).
• Quando ocorre entre entidade pública e particular, não
é possível na forma de delegação de serviço público
(que pressupõe a transferência do serviço) e, sim,
fomento, em que o ente público incentiva o particular
para que este desenvolva uma atividade ao invés de
desempenhar ele mesmo (o convênio pressupõe que os
dois têm competência comum e prestam mútua
colaboração).
• Requisitos: O art. 116, § 1o, da lei 8.666/93, exige
prévia aprovação de competente plano de
trabalho proposto pela organização interessada, o
qual deverá conter, no mínimo, as seguintes
informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto,
bem assim da conclusão das etapas ou fases
programadas. Neste, a interpretação deve ser
extensiva abrangendo os trabalhos contínuos.
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de
engenharia, comprovação de que os recursos
próprios para complementar a execução do objeto
estão devidamente assegurados, salvo se o custo
total do empreendimento recair sobre a entidade
ou órgão descentralizador.
• Diferenças entre contrato e convênio:
a) No contrato os interesses são opostos e
contraditórios, no convênio são recíprocos;
b) Todos os entes conveniados tem objetivos
institucionais comuns e têm mútua colaboração onde
cada ente participa com o que tem de melhor ao
interesse mútuo (verbas, recursos humanos, knowhow);
c) Nos convênios há ausência de vinculação contratual,
inadmissibilidade de cláusula de permanência
obrigatória e de sanções pela inadimplência.
d) Nos contratos, a utilização do valor pago a título de
remuneração fica a critério do credor; no convênio o
valor está vinculado a sua destinação sendo obrigatória
a prestação de contas ao ente repassador e o TC
(implica o controle orçamentário previsto no art. 70,
parágrafo único da CF/88).
e) Se ao final houver sobras, estas serão devolvidas ao
ente repassador.
a) Como convênio não é contrato, não precisa de licitação
para realizar o convênio, mas as entidades que
recebem verbas públicas precisam licitar para celebrar
contratos (Decreto 5.504/2005).
•
Consórcio: Os consórcios públicos são
associações formadas por pessoas jurídicas
políticas da mesma espécie (União, Estados,
Distrito
Federal
ou
Municípios),
com
personalidade de Direito Público ou de Direito
Privado, criadas mediante autorização legislativa
para a gestão associada de serviços públicos (o
STF declarou inconstitucional a exigência de
autorização legislativa para criação de
consórcios).
• Constitui-se, pois, em nova espécie de entidade
da administração indireta e, não em contrato.
• Existem dois tipos de consórcios públicos: um com
personalidade de direito público e um com
personalidade de direito privado
• Objetivo: consolidar gestão associada entre entes
federados para consecução de fins de interesses
comuns. Normalmente refere-se às matérias
relacionadas no art. 23 da CF/88 – competência
comum.
• Disciplina: A Lei 11.107/2005 estabelece normas
sobre consórcio, tratando-o como pessoa jurídica
de Direito Público (neste caso integra a
administração indireta) ou de Direito Privado –
estabelecendo pontos comuns entre entes de
níveis distintos.
• Quando tem personalidade de Direito Público,
tem todas as prerrogativas e privilégios próprios
desta.
• Quando tem personalidade de Direito Privado, constituise pelas regras do Direito Civil, mas deve observar as
regras do Direito Público quanto à licitação, celebração
de contratos, contratação de pessoal e prestação de
contas (art. 6º, § 2º da Lei 11.107/2005 e Dec.
5.504/2005)
• Há emprego de recursos públicos, logo incide a Lei
8.666/93.
• Responsabilidade: objetiva e solidária (após a extinção).
• Requisitos:
• Para ser firmado o consórcio precisa de: (art. 3º da Lei
11.107/2005)
a) Protocolo de intenção (descrevendo objeto, finalidade,
prazo, identificação, área de atuação, etc.). A desistência
não enseja sanção;
b) Publicação do protocolo;
c) Lei promulgada por cada partícipe;
d) Celebração de contrato (não aplicável aos públicos – art.
6º da Lei 11.107/2005);
e) Atendimento da legislação civil, quando for privada (art.
45 CC).
• Para ser alterado precisa de instrumento
aprovado pela assembléia geral, ratificado
mediante Lei (art. 12 da Lei 11.107/2005).
• Para se retirar do consórcio o ente depende de
ato formal em assembléia geral, previamente
disciplinado por Lei (do próprio consorciado). Os
bens só serão devolvidos se tiver expressa
previsão.
• A Extinção não prejudica os compromissos já
constituídos.
•
Espécies de contratos que podem ser firmados
pelos entes consorciados: contrato de rateio,
contrato de programa e convênio de cooperação.
a) Contrato de rateio: os entes consorciados entregam
recursos ao consórcio público (art. 8 da Lei
11.107/2005).
• Tem que estar previsto na lei orçamentária sob
pena de exclusão do consórcio e improbidade
administrativa.
b) Contrato de programa e convênio de cooperação
(art. 4, XI, d e art. 13 da Lei 11.107/2005).
• Lembrar que consórcios:
• - são acordos celebrados entre entidades estatais
da mesma espécie ou do mesmo nível, destinados
à realização de interesse comum de suas
competências;
• - os mais comuns são os que se realizam entre
municípios, com o objetivo de reunir esforços
técnicos, humanos e financeiros, que um só
município não dispõe;
• - não podem ser confundidos com os consórcios
de empresas, que se associam, para participarem
de licitação, porque isoladamente nenhuma delas
teria condições de executar o contrato, por razões
técnicas, de capital ou outro motivo relevante;
esta configuração não cria pessoa jurídica e as
consorciadas obrigam-se, na forma contratual;
• a) Responsabilidade: solidária (inc. V, do artigo 33
da Lei 8.666/93).
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Instrumentos Judiciais:
Mandado de segurança: direito líquido e certo;
Ação popular: cidadão
Ação civil pública – MP
Ação ordinária – legitimado.
REFERÊNCIAS
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ATENÇÃO
Parte deste material foi coletado na internet e não foi possível
identificar a autoria. Este material se destina para fins de estudo
e não se encontra completamente atualizado.
FIM
• _________________Obrigado pela atenção!!
•
Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553
•
Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Vitória da
Conquista
•
Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Brumado.
•
Bacharel em Teologia
•
Especialista em Direito Educacional - FTC
•
Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA
•
Mestrando em Filosofia - UFSC
Email: [email protected]
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