Não discriminação como Direito fundamental e o

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NÃO DISCRIMINAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E O
TRABALHADOR DO VÍRUS HIV
Priscila Mascarelli Salgado
Advogada OAB/SP; Mestranda na Área de Filosofia do Direito na PUC
SP; Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela
Faculdade Cândido Mendes, 2007; Especialista em Direito Civil pela
FADISP, 2006; MBA em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio
Vargas/Conexão, concluído em 2003; Bacharel em Direito pela
Universidade de Mogi das Cruzes, concluído em 2003; Bacharel em
Administração de Empresas pela Universidade de Mogi das Cruzes,
concluído em 1999.
INTRODUÇÃO
Os fundamentos do Estado Democrático brasileiro norteiam toda
legislação seguinte. São amparados pelos ideais de liberdade,
segurança, bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça;
estruturando teoricamente a uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos.
A Constituição Federal em seu artigo 1° determina que ‘A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e dos Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito (...)’. Essa determinação pressupõe um
processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária,
participativa e pluralista, que respeite culturas, etnias.
Estabelece ainda como fundamento a erradicação da pobreza e
da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e
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a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.
Apesar de existirem bases fortes legais à não discriminação, a
realidade mostra-se outra. No caso dos portadores de HIV a situação
ainda é muito pior, pois existe a discriminação da família, da
sociedade e do trabalho.
O presente trabalho destaca o respeito a não discriminação dos
portadores do vírus HIV. Primeiramente definindo a importância de
serem respeitados os direitos fundamentais dessas pessoas, as leis e
os projetos de leis que os amparam; e posteriormente analisando
suas situações no mercado de trabalho, ou seja, discriminação em
solicitações de exames, segregação dentro da empresa e o término
do contrato de trabalho.
O enfoque principal será os direitos fundamentais do
trabalhador portador do vírus HIV e o direito a não discriminação na
sociedade e no trabalho.
CAPÍTULO I
DIFERENCIAÇÃO ENTRE O PORTADOR DO VÍRUS HIV E O
DOENTE
A sigla AIDS é utilizada tanto nos países ingleses, como Brasil.
Sua tradução significa Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
(SIDA) pelo Vírus da Imunodeficiência Humana – HIV. Essa doença
atinge diretamente o sistema imunológico, que não mais pode
defender o organismo contra qualquer tipo de infecção ou doença.
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Até o momento nas pesquisas da medicina, considera-se que os
meios mais freqüentes de transmissão da AIDS sejam através de
relação sexual, via sangüínea e materno-filial, ou seja, por meio da
gravidez e do parto.
Essa doença ainda não apresenta cura. O que existe é o
chamado ‘coquetel’, que é um conjunto de remédios que tentam
controlar a manifestação do vírus.
A medicina considera que a AIDS possui três estágios principais
e a partir dessa divisão é que pode-se entender melhor o respaldo
que o Direito deu a cada um desses estágios.
ESTÁGIO DA AIDS 1 – momento da infecção do vírus HIV no
organismo da pessoa, por intermédio de contágio sexual, transfusão
sangüínea, transplantes de órgãos, utilização de seringas
contaminadas, nascimento do filho, ou até mesmo do parto, etc.
ESTÁGIO DA AIDS 2 – o vírus ataca o sistema imunológico da
pessoa. Ocorrem as chamadas infecções oportunistas, pois a defesa
do organismo fica completamente debilitada, expondo o corpo a
qualquer tipo de doença. Nesse momento qualquer gripe ou resfriado,
que para um homem sadio é facilmente controlado, pode ser fatal
para o soropositivo.
ESTÁGIO DA AIDS 3 – é a pior fase da doença, pois surgem os
primeiros sintomas visíveis, juntamente com o medo e a ansiedade
de ser identificado pela sociedade como um soropositivo e taxado
como alguém que deva viver afastado de todos.
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A partir dessa classificação é que se define a diferenciação entre
o portador do vírus HIV e o doente em si. Isto porque o portador da
AIDS está nos estágios 1 e 2 e o doente está no estágio 3.
O portador do vírus HIV possui o vírus, está infectado,
entretanto não o desenvolve. Está no chamado período de incubação,
quando os sintomas físicos da doença ainda não foram manifestados.
Período que é variável de pessoa para pessoa. Ele leva uma vida
como uma pessoa normal, devendo tomar extremo cuidado para não
infectar outras pessoas e cuidar de sua saúde, através dos remédios
apropriados. É comprovado que o portador do vírus HIV não tem sua
capacidade laboral afetada; seu trabalho não será prejudicado e por
isso não há motivo para demiti-lo sem justa causa, pois haveria
caracterizado claramente o ato discriminatório.
O doente propriamente dito já passou pelo estágio da incubação
e desenvolveu os sintomas da doença e sua exteriorização em seu
corpo. Apresenta um quadro clínico diferenciado e uma fase muito
mais avançada da doença. Seu trabalho poderá ser prejudicado
significativamente pelas possíveis faltas no trabalho e saídas para
tratamentos. Nesse momento muitos consideram que não haveria
possibilidade do indivíduo se manter no emprego; mas deve-se
analisar a questão social do Direito e da Lei, isto porque não seria
justo uma pessoa nas condições de doente, com quadro agravado,
ser retirada do emprego quando mais precisa dele, principalmente
para pagar os tratamentos e medicamentos que precisa, e também
para assegurar o direito a aposentadoria por invalidez da Previdência.
A Lei de Introdução ao Código Civil assegura que a Lei deve buscar o
fim social e nesse caso seria se manter no emprego.
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CAPÍTULO II
DIREITOS FUNDAMENTAIS
É estimado que cerca de 90% das pessoas contaminadas ou
que tenham contraído o vírus HIV encontram-se na faixa etária em
que são capazes de integrar a população economicamente ativa. Isso
gera grande desestabilidade social, principalmente na ordem
econômica pela perda de mão-de-obra qualificada. Em 2005 eram 38
milhões de pessoas contaminadas na faixa etária entre 15 e 49 anos.
Estima-se que até o ano de 2015 esse número aumentará
significativamente para 74 milhões de pessoas (dados Organização
Internacional do Trabalho).
A questão da AIDS coloca em destaque principalmente direitos
fundamentais, pois de um lado se tem o direito do cidadão de
trabalhar, a não ser discriminado e a ter preservada a sua intimidade,
impedindo que seja conhecido o seu estado de saúde, e de outro
lado, o direito da comunidade à saúde.
O papel do governo é extremamente importante para tornar
realmente efetivo esses direitos de proteção a esses trabalhadores
portadores do vírus HIV. E para isso aconteça existem instrumentos
nacionais e internacionais que fornecem critérios para a formulação
de políticas que protejam os direitos dos empregados e a saúde
pública.
A Declaração e Princípio Fundamentais do Trabalho assegura
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como sendo um dos direitos fundamentais dos trabalhadores a busca
pela eliminação da discriminação profissional.
A Convenção nº111 da OIT também trata sobre o assunto
quando determina sobre a não discriminação em matéria de emprego
e profissão. Ela reafirma que a discriminação é uma violação dos
direitos humanos, enunciados na Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Os países que ratificarem essa convenção devem se
comprometer com a adoção de uma política de promoção da
igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e
profissão (artigo 2º).
A Organização Mundial de Saúde juntamente com a
Organização Internacional do Trabalho elaboraram a Declaração da
Reunião Consultiva sobre a AIDS e o Local de Trabalho, que
determina que na maioria das profissões e ofícios, o trabalho não traz
nenhum risco de contaminação ou transmissão do vírus HIV – seja
esse tipo de transmissão de um empregado para outro, ou de um
empregado para um cliente, ou de um cliente para um empregado.
Considera-se que os portadores do vírus devem ser tratados
igualmente como os outros empregados, e aqueles que apresentam
os sintomas da doença, ou seja, são os doentes, devem ser tratados
como um empregado comum doente é tratado, sem qualquer tipo de
diferenciação entre eles.
Essa Declaração determina que as medidas a serem tomadas
partem tanto do governo com campanhas educativas e explicativas,
mas também no âmbito empresarial, que devem se utilizar do
sindicato, da negociação coletiva para ampliarem o rol de direitos e
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garantias dos empregados soropositivos.
Os direitos fundamentais dos soropositivos que sempre devem
ser respeitados:
dignidade da pessoa humana;
direitos da personalidade;
direito à integridade física;
direito à vida;
direito à intimidade;
direito à liberdade;
direito à igualdade.
A Constituição Federal assegura esses direitos nos seguintes
artigos:
• a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho como fundamentos da República, segundo o artigo 1º,
incisos II, III e IV
• ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo
o bem-estar e a justiça sociais (artigo 193, caput)
• atividade econômica está alicerçada na valorização do trabalho
humano (artigo 170, caput)
• o trabalho é um direito social fundamental, e deve existir proteção
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (artigos 6º e 7º,
inciso I)
• dentre os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro está o de
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, inciso
IV)
• as relações internacionais são regidas pelo princípio da prevalência
dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II)
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• as pessoas residentes no Brasil merecem igualdade de tratamento,
não comportando qualquer tipo de distinção de qualquer natureza
(artigo 5º, caput)
• igualdade de tratamento reforçado pelo princípio constitucional da
não-discriminação (artigo 3º, inciso IV)
• a Constituição Federal garante o direito à vida (artigo 5º, caput), o
direito à saúde (artigo 196) e um meio ambiente ecologicamente
equilibrado e sadio (artigo 225)
• no meio ambiente equilibrado, inclui-se o meio ambiente do
trabalho – garantindo ao empregado a redução de riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo
7º, inciso XXI)
• é inviolável o direito a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas; assegurando o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente dessa violação (artigo 5º, inciso X).
Todas essas definições legais e princípios servem de
fundamento inicial para a reflexão e o tratamento jurídico do portador
do vírus HIV, em especial no mundo do trabalho.
CAPÍTULO III
LEIS E PROJETOS DE LEIS REFERENTES À PROTEÇÃO DOS
DIREITOS DOS PORTADORES DE HIV
Normas internacionais – sistema global
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS
Art. 2º - Toda pessoa tem capacidade para gozar os
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direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração,
sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor,
sexo, língua, religião, opinião política ou de outra
natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condição.
Não será tampouco feita qualquer distinção fundada na
condição política, jurídica ou internacional do país ou
território a que pertença uma pessoa, quer se trate de
um território independente, sob tutela, sem governo
próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de
soberania.
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS
(DECRETO N° 592, DE 6 DE JULHO DE 1992)
Art. 2o - 1. Os Estados-partes no presente Pacto
comprometem-se a garantir a todos os indivíduos que
se encontrem em seu território e que estejam sujeitos
à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente
Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça,
cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social,
situação econômica, nascimento ou qualquer outra
situação. (...)
Art. 3o - Os Estados-partes no presente Pacto
comprometem-se a assegurar a homens e mulheres
igualdade no gozo de todos os direitos civis e políticos
enunciados no presente Pacto.
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (DECRETO N°
99.710, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1990.)
Artigo 2 . 1. Os Estados Partes respeitarão os direitos
enunciados na presente Convenção e assegurarão sua aplicação a
cada criança sujeita à sua jurisdição, sem distinção alguma,
independentemente de raça, cor, sexo, idioma, crença, opinião
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política ou de outra índole, origem nacional, étnica ou social, posição
econômica, deficiências físicas, nascimento ou qualquer outra
condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais.
Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho – OIT
Artigo 1
1 - Para os fins da presente Convenção, o termo "discriminação"
compreende:
a- toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b - qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento
em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada
pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados.
2 - As distinções, exclusões ou preferências fundadas em
qualificações exigidas para um determinado emprego não são
consideradas como discriminação.
3 - Para os fins da presente Convenção as palavras "emprego" e
"profissão" incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e
às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.
Normas internacionais – sistema interamericano
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN
JOSÉ DA COSTA RICA) - DECRETO N° 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE
1992
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Art. 1o - Obrigação de respeitar os direitos
1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar
os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e
pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião,
opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição
social.
2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.
CONVENÇÃO AMERICANA - PROTOCOLO ADICIONAL SOBRE
DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DECRETO
LEGISLATIVO NO 56, DE 19 DE ABRIL DE 1995)
Artigo 3 - Obrigação de Não Discriminação.
Os Estados-Partes neste Protocolo comprometem-se a garantir o
exercício dos direitos nele enunciados, sem discriminação alguma por
motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição
econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Normas nacionais federais
Constituição Federal de 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição;(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
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sua violação; (...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais;
PORTARIA INTERMINISTERIAL N.º 869, DE 11 DE AGOSTO DE 1992 dos Ministros da Saúde, Trabalho e da Administração – Proíbe a
testagem para detecção do vírus HIV, nos exames pré-admissionais e
periódicos de saúde dos servidores públicos
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM - PARECER N.º 05, DE 18
DE FEVEREIRO DE 1989 - A realização de teste sorológico para a
AIDS como exame admissional
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM - PARECER Nº 15, DE 09
DE ABRIL DE 1997 - Dispõe sobre a realização de testes sorológicos
para o vírus da imunodeficência humana sem prévio consentimento
do candidato a concursos civis ou militares, e sobre a incapacitação
destes candidatos pelo fato de apresentarem tais exames sorológicos
positivos
Normas nacionais estaduais e municipais – discriminação em razão
do HIV/Aids
Distrito Federal
PORTARIA Nº 007, DE 27 DE MAIO DE 1993 do Secretário de Saúde –
SES - Proíbe a testagem para detecção do vírus HIV nos exames préadmissionais e periódicos de saúde dos servidores públicos
Espírito Santo
LEI ESTADUAL Nº 7.556, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2003 - Proíbe a
discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS e
dá outras providências
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Goiás
LEI ESTADUAL Nº 12.595, DE 26 DE JANEIRO DE 1995 - Veda e
penaliza qualquer ato discriminatório em relação às pessoas com
HIV/AIDS
Minas Gerais
LEI ESTADUAL Nº 14.582, DE 17 DE JANEIRO DE 2003 - Proíbe a
discriminação contra portador do vírus da imunodeficiência humana hiv - e pessoa com síndrome da imunodeficiência adquirida - aids nos órgãos e entidades da administração direta e indireta do estado e
dá outras providências
Paraná
LEI ESTADUAL Nº 14.362, DE 19 DE ABRIL DE 2004 - Veda
discriminação aos portadores do vírus HIV ou a pessoas com AIDS
Rio de Janeiro
LEI ESTADUAL Nº 3.559, DE 15 DE MAIO DE 2001 - Estabelece
penalidades aos estabelecimentos que discriminem portadores de
vírus HIV, sintomáticos e assintomáticos, e dá outras providências
São Paulo
LEI ESTADUAL Nº 11.199, DE 12 DE JULHO DE 2002 - Proíbe a
discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS e
dá outras providências.
Projetos de lei:
Aqui estão listados os projetos de lei que têm como objetivo
aplicar uma legislação efetiva para melhorar a qualidade de vida das
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pessoas que vivem com o HIV.
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Assistência:
60/99 - Atendimento às Vítimas de Violência Sexual
68/99 - Assist. à saúde da Gestante e do Nascituro com HIV
106/99 apenso ao 41/99 - Acesso dos Portadores de HIV/Aids ao SUS
109/99 apenso ao 68/99 - Obrigatória a realização pelo SUS do
exame anti-HIV em gestantes
2163/99 apenso ao 68/99 - Distribuição de leite ao nascituro de mães
HIV+
2903/00 - Assegurar ações de saúde no ambiente familiar
3035/00 - Atividades Hemoterápicas, define responsabilidade dos
agentes e interesse de segurança nacional
3542/00 - Regula o oferecimento do tratamento preventivo à aids
3991/00 - Assis. Pré natal as gestantes
4256/00 - Assegura às gravidas a realização de testes para aids e
sífilis
5033/01 - Concessão gratuita da laqueadura para as gestantes com
HIV/aids (apresentação do PL no Plenário em 08/08/01)
Assistência Penal:
4478/94 - Condições para o cumprimento da pena privativa de
liberdade (desarquivado)
289/99 com os apensos 309/99; 311/99; 519/99; 563/99; 632/99;
911/99; 917/99; 1163/99; 1311/99; 3258/000; 4730/01 Alojamento separado para presidiários aidéticos e HIV+
309/99 - Prevê atendimento de saúde compatível aos presos e dá
outras providencias
311/99 - Permite ao preso com aids em estágio avançado prisão
domiciliar, exceto para crimes hediondos
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519/99 - Alojamentos nas penitenciárias para doenças infectocontagiosas e DST
563/99 - Local apropriado para doenças infecto-contagiosas
632/99 - Permite ao preso com AIDS em estado terminal prisão
especial com atendimento médico
911/99 - Alojamentos nas penitenciárias para doenças infectocontagiosas, DST, incluindo HIV
917/99 - Alojamentos nas penitenciárias para doenças infectocontagiosas, DST, incluindo HIV
1163/99 - Fornecer diagnóstico, tratamento e alojamento separado
aos portadores de doenças infecto-contagiosas
1311/99 - Alojamentos nas penitenciárias para doenças infectocontagiosas e DST
3258/00 - Feitura de exame de saúde para cumprimento de pena
privativa de liberdade
4730/01 - Obrigatoriedade do anti-HIV ao preso e instalações
separadas para o HIV+
Assistência Social:
885/99 - Concessão de cestas básicas e vales transportes aos
doentes de AIDS
4151/01 - Salário gestação para as mães HIV+
4153/01 - Gratuidade do transporte público interestadual para HIV+
com renda até 03 salários mínimos
4154/01 - Auxílio financeiro para manutenção das crianças HIV+,
órfãs ou sem família, abrigadas em instituições
4330/01 - Benefício mensal às famílias que adotarem menor HIV+
4565/01 - Doação ou venda, com preços reduzidos, de leite em pó
para mães HIV+
Educação:
PEC 424/96 - Ensino da disciplina: Educação sexual e DST- Aids, no
INSTITUTO DE PESQUISAS APLICADAS - INPA
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currículo do 1.º e 2.º graus, na rede pública e privada do País
4714/98 apensado ao 3995/97 - Inclusão nos programas de ensino
do 1.º e 2.º graus, das informações e orientações científicas sobre
AIDS, DST, drogas, entorpecentes, psicotrópicos, álcool e cigarros
66/99 - Criação de programa de Orientação sexual, de prevenção das
DST/Aids e uso abusivo de drogas
434/99 com apenso do 3099/00 - Ensino sobre drogas
entorpecentes/psicotrópicas, prevenção DST/Aids, para 1.º e 2.º
graus e nos cursos de formação de professores
Direitos Fundamentais:
41/99 - Direitos Básicos dos Portadores do HIV e AIDS
1922/99 - Torna material não patenteável a invenção de
medicamentos para prevenção e tratamento da AIDS e seu processo
de obtenção
3635/97 - Prioridade nos processo e julgamentos de ações
trabalhistas e indenizatórias contra o Estado e fazenda pública cujos
os autores sejam HIV+/doentes em estado terminal (Remessa ao
Senado Federal)
4678/01 - Torna material não patenteável os medicamentos para
tratamento da AIDS
4819/01 - Estende aos portadores de hepatite C os direitos e
garantias existentes para os portadores do HIV e doentes de AIDS
5000/01 - Estender a prioridade na tramitação de todos os atos
processuais à pessoas acometidas de neoplasia maligna, doença
terminal, aposentado por doença profissional e HIV+ (AIDS),
incluindo os dependentes (apresentação no Plenário 07/08/01)
Direitos Trabalhistas e Previdenciários:
1856/99 - Dispõe sobre a estabilidade de emprego do portador do
HIV
2208/96 apensado ao 913/91 - Permite a movimentação do FGTS na
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hipótese do trabalhador e seus dependentes forem portador do HIV
4343/98 - Permite o titular movimentar a conta vinculada do FGTS
em caso dele ou seus dependentes serem HIV+
2319/00 apensado ao 1856/99 - Dispõe sobre a estabilidade de
emprego do portador do HIV ou AIDS
2839/00 - Autoriza o saque do PIS e PASEP pelos titulares e quando
dependentes apresentarem AIDS
3310/00 com apensos 3334/00; 3361/00; 3371/00; 3394/00;
4159/01; 4938/01; 4977/01 - Permite a movimentação do FGTS para
tratamento de saúde de parentes em 1.º grau do titular acometido da
AIDS
3334/00 - Permite o titular sacar o saldo do FGTS para tratamento de
saúde de seus descendentes, ascendentes e colaterais até 3.º grau
acometidos de AIDS
3361/00 - Permite o titular movimentar a conta vinculada do FGTS
em caso dele ou seus dependentes serem HIV+
3371/00 - Permite o titular movimentar a conta vinculada do FGTS
em caso dele ou seus dependentes serem HIV+
3394/00 - Cria hipótese de saque do FGTS em casos em que o titular
ou seus dependentes serem acometidos de doenças e afecções
especificadas por lista do MS e TEM 4058/01 - Dispõe sobre a
estabilidade de emprego do portador do HIV
4938/01 - Permite o titular movimentar a conta vinculada do FGTS
em caso dele ou seus dependentes serem HIV+ e de doença terminal
4948/01 - Permite o titular movimentar a conta vinculada do FGTS
em caso dele ou seus dependentes serem HIV+, portadores de
doença grave, pagamento de mensalidade escolar e amortização de
financiamento de crédito estudantil
4977/01 - Permite a movimentação da conta vinculada do FGTS no
caso do empregado ser HIV+ ou acometido por doenças crônicas
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Direito Tributário:
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1637/96 - Isenção do IPI e II para medicamentos adquiridos por
portadores do HIV e doentes de AIDS, bem como Hospitais públicos
ou integrantes do SUS
2147/99 - Dispõe sobre a isenção de impostos: IPI, II, IE para
preservativos que visem programas de prevenção da gravidez e
infecção por DST. 3021/00 com apenso
3910/00 - Reduz a contribuição à seguridade social da empresa que
contrate portadores de deficiência e de HIV
3910/00 - Incentivos fiscais e previdenciários para o retorno ao
trabalho dos portadores da AIDS.
Direito Penal:
1637/96 - Isenção do IPI e II para medicamentos adquiridos por
portadores do HIV e doentes de AIDS, bem como Hospitais públicos
ou integrantes do SUS
2147/99 - Dispõe sobre a isenção de impostos: IPI, II, IE para
preservativos que visem programas de prevenção da gravidez e
infecção por DST.
3021/00 com apenso 3910/00 - Reduz a contribuição à seguridade
social da empresa que contrate portadores de deficiência e de HIV
3910/00 - Incentivos fiscais e previdenciários para o retorno ao
trabalho dos portadores da AIDS
Prevenção e Comunicação:
339/95 com apenso do 349/95- Veiculação obrigatória gratuita, por
rádio e TV, de mensagens de prevenção contra AIDS (apreciação em
Plenário)
349/95 - Veiculação obrigatória gratuita, por rádio e TV, de
mensagens de prevenção contra aids
35/99 - Obrigatoriedade de hotéis e congêneres em colocarem à
disposição preservativos e material educativos para seus usuários
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4213/98 apensado ao 427/95 - Destina aos programas de prevenção
ao câncer e da AIDS os valores dos prêmios prescritos administrados
pela CEF
4226/98 - Obrigatoriedade de casas noturnas em distribuir
camisinhas aos seus freqüentadores
4403/98 - mensagens de prevenção à AIDS em preservativos e
absorventes higiênicos (Remetido ao Senado Federal)
102/99 - Comercialização de preservativos masculinos de látex
134/99 - Motéis e similares devem preencher ficha de controle de
hospedagem para evitar a freqüência de menores de 18 anos 428/99
com apensos 717/99; 1751/99; 1774/99 - Vincula a veiculação de
propagandas e produtos de serviço, focados no sexo, com mensagens
educativas e de interesse da saúde pública
544/99 com apenso 2617/00 - Veiculação obrigatória de mensagens
educativas sobre DST e AIDS e uso de drogas, em livros e cadernos
escolares
591/99 - Modifica o Cod. Bras. de Telecomunicações, obrigando a
veiculção de mensagens de prevenção de DST
1751/99 - Obriga espetáculos teatrais e de TV, com alusão a ato
sexual, fazer menção ao uso de preservativo para prevenção das DST
e aids
1774/99 - Propaganda institucional educativa que deverá
acompanhar filmes focados em sexo
2950/00 apensado ao 1279/99 - Atividades de RD visando reduzir a
transmissão da AIDS
4640/01 apensado ao 4071/01 - Obriga a realização de teste anti-HIV
para os candidatos à carteira de motorista
Redução de Danos:
80/99 - Institui o programa de tratamento gratuito para dependentes
de álcool, pelo SUS
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82/99 - Institui programa de incentivo às empresas (isenção
previdenciária) que contratarem pessoas tratadas contra dependência
de drogas e ex-condenados, com delitos leves 1183/99 Fornecimento de substâncias entorpecentes aos viciados, o
tratamento e acompanhamento médico
1279/99 - Fornecimento de seringas e agulhas descartáveis e
esterelizadas em centros e entidades de recuperação de UDI
credenciados
1873/99 - Prevenção, tratamento e fiscalização, o controle e a
repressão do tráfico ilícito e uso indevido de entorpecentes 1887/99 Possibilita o exame toxicológico em alunos.
CAPÍTULO IV
DISCRIMINAÇÃO
A discriminação significa, do ponto de vista etimológico, o
caráter fundado de uma distinção; é uma ação que discrimina
(podendo essa ação ser omissiva ou comissiva – agir ou deixar de
agir).
A Constituição Federal determina em seu artigo 3º, inciso IV,
como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; podendo ser
acrescido em ‘quaisquer outras formas de discriminação’, o estado de
saúde do soropositivo.
Para a Convenção nº111 da OIT - ratificado pelo Brasil - a
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discriminação significa ‘(...) distinção, exclusão ou preferência
fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência
nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência
especificada pelo Estado-membro interessado, qualquer que seja sua
origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a
igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou
profissão’ (artigo 1º da Convenção nº111 da OIT, de 1958, sobre
discriminação no emprego ou ocupação).
Essa convenção determina que sejam estimuladas atividades de
não discriminação através de formulação de novas leis, revogação de
disposições discriminatórias, assegurando que sejam aplicadas e
fiscalizadas essas leis.
A discriminação da pessoa soropositiva poderá ocorrer em
qualquer das etapas de contratação, na admissão, no curso do
contrato e também na dissolução do pacto laboral; em qualquer
setor, podendo ser público ou particular.
NO ATO DA CONTRATAÇÃO poderá existir discriminação perguntando
sobre a saúde do empregado, exigindo exames de saúde como forma
de seleção de pessoal. Poderá também ocorrer, mas acontece mais
raramente, a discriminação ser fruto de pressão exercida pelos
próprios empregados da empresa, que não desejam trabalhar com
alguém em face de suas características pessoais.
NO CURSO DO CONTRATO a discriminação poderá acontecer de
exclusão da pessoa soropositivo por parte dos empregados e até pelo
empregador. Diminuição das tarefas desnecessariamente,
determinação de tarefas inferiores a sua função normal, impedimento
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de promoções.
NO FINAL DO CONTRATO dispensa do empregado após notificação de
ser portador do vírus, exigência de exame demissional, etc.
A Lei n. 9.029/95 proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória
e limitativa para acesso à relação de emprego ou à sua manutenção;
entretanto não incluiu em seu texto discriminação por ‘estado de
saúde’. Alguns autores consideram que por essa lei não conter
expressamente essa determinação e por ser de natureza penal e não
suportar interpretação análogo ou extensiva, não se utiliza essa lei
como justificativa legal para a não discriminação.
Para isso, deve-se utilizar a Convenção n°111 da OIT e
principalmente a Constituição Federal, nos artigos que citei no início
do trabalho (artigo 1, 3, 5 etc).
A Convenção nº111 da OIT, como já mencionado, apresenta em
seu texto a proibição da discriminação na formação profissional, e
permite que os Estados membros possam acrescentar como
discriminatória ‘qualquer outra exclusão que tenha por efeito anular
ou alterar a igualdade de tratamento no emprego’. E é nesse ponto
que pode-se acrescentar a não discriminação aos portadores do vírus
HIV.
A Recomendação nº150 que complementa a Convenção nº142
da OIT, que também foi ratificada pelo Brasil, sugere que sejam
adotadas medidas para garantir a reintegração dos minorados físicos
em um ambiente de trabalho, podendo ai serem incluídos os
soropositivos.
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CAPÍTULO V
AIDS NO TRABALHO: EXAMES ADMISSIONAL, PERIÓDICO E
DEMISSIONAL
A Declaração da Reunião Consultiva sobre a AIDS e o Local de
Trabalho determina que não deve ser exigido exame para
investigação de HIV antes da contratação, como etapa de seleção
para o trabalho. O empregado já sabendo que é portador do vírus
não tem obrigação de informar ao empregador sobre sua situação de
saúde.
Caso ocorra solicitação ao empregado para fazer exame para
constatação do vírus, ele deve de pronto recusar e imediatamente
denunciar o ato da empresa para o sindicato representante, pois
constitui violação grave a intimidade do empregado.
O Conselho Federal de Medicina, na Resolução 1.395/92,
estipula que os médicos do trabalho mesmo prestando serviços à
empresa, estão proibidos de revelar ao empregador o diagnóstico do
empregado ou do candidato ao emprego, pois eles somente podem
informar se aquela pessoa está apta ou não para exercer
determinada função.
O que o Conselho autoriza é o médico comunicar a saúde
pública de mais uma pessoa contaminada, sob pena do artigo 269 do
Código Penal.
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O princípio da não-discriminação tem conexão com a garantia
dos direitos da personalidade e atua como limite imposto pela
Constituição Federal quanto à autonomia do empregador. Mas o
direito do empregador em solicitar exames não é tão mais importante
quanto o direito a intimidade, a dignidade da pessoa humana daquele
trabalhador.
A licitude dos métodos e exames solicitados dependerá das
cautelas que forem adotadas para não interferir na esfera privada do
candidato além do que for necessário para avaliar as aptidões do
candidato e as qualidades pessoais consideradas essenciais para
realizar as funções daquele cargo que irá ocupar.
O artigo 168 da Consolidação das Leis do Trabalho determina a
exigência da obrigatoriedade de exames médicos dos empregados,
tanto no momento da admissão, periódicos e demissional. A princípio
essa investigação clínica é legítima, pois o empregador tem o direito
de controlar a capacidade física de seus empregados e o dever de
zelar pela saúde e segurança no ambiente de trabalho.
O §2° do artigo 168 da Consolidação das Leis do Trabalho
determina que outros exames poderão, a critério do médico, serem
exigidos a fim de apurar a capacidade física ou mental do empregado
para a função que deve exercer. Mas não quer dizer que possam
solicitar exames de verificação de soropositivos, devem somente
constatar ou não aptidão para a função; pois isso caracteriza
interferência indevida na intimidade dos trabalhadores s
discriminação.
Porém os exames não poderão, em princípio, compreender
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investigações sobre a presença do vírus da AIDS, por serem escassas
as vias de transmissão do vírus e pela maioria das atividades laborais
não oferecerem risco a clientes/pacientes.
Mas se esse for o caso, de possibilidade de transmissão e
contágio na função que o empregado for executar, a exigência da
investigação do vírus procede, mas nunca escondido, clandestino e
sim com autorização do empregado; pois o empregado pode não
querer revelar esse aspecto de sua vida. Como são os casos do
trabalho em hospitais, em bancos de sangue – nesse caso são
situações especiais em que o direito à privacidade vem a ser limitado
pelo direito à vida, particularmente dos pacientes. Nesse caso não
seria somente feito exame para detectar o vírus HIV mas também
outras enfermidades infecto-contagiosas que significassem risco para
outras pessoas.
Se for realizado o teste para verificação do vírus HIV sem
autorização prévia do empregado, lesará a liberdade do indivíduo e
seu patrimônio moral, violando seu direito a intimidade. Dessa
violação ao direito à intimidade implica indenização por dano moral,
sem prejuízo da de danos materiais.
As justificativas da corrente que defende a realização do teste
sorológico são as seguintes:
- evitam o ingresso no emprego dos soropositivos, que são doentes
em potencial, os quais certamente só acarretarão despesa e nada
produzirão
- configuram medidas de controle da propagação da doença
- servirão de prova para formar o convencimento do juiz ao decidir
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nas demandas judiciais entre empregador e empregado.
Já a corrente que defende a não realização desses exames tem
como justificativas:
- fere a intimidade e dignidade da pessoa
- praticamente em quase todas as relações de trabalho não existe
risco decorrente de contato com pessoas contaminadas pelo vírus
- do ponto de vista prático o exame se torna praticamente impossível
de se realizar quando forem muitos candidatos
- o alto custo do exame, já que ele deve ser feito e depois confirmado
- cria um pânico nos candidatos¬ que esperam pelo resultado
- probabilidade da ocorrência do resultado errado¬ – que pode
resultar em atitudes dramáticas e desesperadoras.
Disso se conclui que as defesas da corrente que aceita a
realização dos exames não são suficientes para justificar o ato
discriminatório. Seria um absurdo defender a corrente da realização
dos exames, ferindo a dignidade do portador do vírus e
principalmente o afastando, discriminando perante a sociedade.
CAPÍTULO VI
TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. SEM JUSTA CAUSA.
REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO SOROPOSITIVO
A dispensa do empregado portador do vírus HIV, quando não
comprovado um motivo justificável, presume-se discriminatória e
arbitrária, devendo ser coibida, pois a permanência do trabalhador no
emprego tem caráter psíquico para o empregado e também
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proporcionará aquisição dos benefícios previdenciários.
As decisões do Tribunal Superior do Trabalho atualmente sobre
a matéria são voltadas para a proteção do empregado, na maioria
das vezes alegando discriminação por parte do empregador. Decidem
sobre a reintegração do empregado e o pagamento dos salários do
período em que o empregado ficou afastado da empresa.
O fundamento legal para tal justificativa está baseado nos
artigos da Constituição Federal que determinam: Artigo 3º, inciso IV
(que determina promover o bem de todos sem preconceitos e
quaisquer formas de discriminação; parte da doutrina também
justifica através da Lei 9.029/95 que proibi qualquer tipo de
discriminação no ato da admissão ou durante o contrato de trabalho).
Na legislação brasileira não existe uma lei que expressamente
determine que o empregado soropositivo goza de estabilidade
provisória no emprego (somente existe projeto de lei a respeito). Só
existe estabilidade quando existir expressa cláusula em negociação
coletiva assegurando a estabilidade.
Faz-se necessária o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial sobre a estabilidade relativa aos soropositivos, de
modo a impedir a despedida arbitrária; possibilitando assim a
reintegração do doente quando for despedido sem um justo motivo
por parte do empregador.
Entretanto nem toda doutrina tem este posicionamento:
• Corrente I - Mauro César Martins - acredita que por falta de amparo
legal não deva existir estabilidade do portador do vírus HIV;
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• Corrente II – segundo o princípio da igualdade o portador do vírus
HIV não deve ser ‘privilegiado’ tendo estabilidade; pois deixaria de
fora outros doentes de moléstias graves, como a hanseníase, que
nunca tiveram cogitação sobre estabilidade (essa ‘igualdade’
considerada por essa corrente é totalmente desprotecionista);
• Corrente III – acreditam numa mistura entre essas duas correntes,
por falta de amparo legal e haveria tratamento desigual
O ideal seria existir estabilidade no emprego do portador do
vírus HIV, e também de todos os portadores e doentes de doenças
similares, ou seja, aquelas que possuem um caráter de cura
improvável, discriminação e preconceito.
A base principal para a fundamentação dos tribunais é ressaltar
o caráter social da Lei, que determina a Lei de Introdução ao Código
Civil, que no artigo 5º estabelece que ‘na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências o bem
comum’. As decisões passam a ser com base a proteger o empregado
no emprego.
O pensamento de garantir a estabilidade no emprego para os
doentes de moléstias graves, como a AIDS, é a idéia mais humana e
também a mais corajosa, pois eles necessitam de proteção a
discriminação e a falta de emprego; pois somente assim poderão
conseguir um convívio social, condições financeiras para o tratamento
e consequentemente terão o direito a dignidade humana.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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O Direito e os operadores do Direito possuem um significativo
papel minimizar os tratamentos diferenciados que ainda possam
existir na sociedade. Ficam com a missão de ajudar a encontrar
formas para a defesa dos soropositivos e a justiça social.
O papel do governo é muito importante para tornar efetivo os
direitos de proteção as pessoas portadoras do vírus HIV. O respaldo
legal internacional influencia para que leis nacionais sigam a mesma
direção em amparar legalmente os doentes.
Apesar dos números de infectados aumentarem
consideravelmente a cada ano, ainda não é grande
proporcionalmente o combate a discriminação e o preconceito das
pessoas soropositivas. Mas o que tem ajudado à minimizar um pouco
são as campanhas de informação na mídia e por meios de
comunicação em geral.
Os portadores do vírus devem ter respeitados: a dignidade da
pessoa humana, os direitos da personalidade, direitos à integridade
física, direito á vida, direito à intimidade, direito à liberdade, direito à
igualdade, dentre outros. A Constituição Federal assegura esses
direitos, mas a conscientização deve partir da sociedade ao evitar
qualquer tipo de discriminação.
O respeito pelos direitos fundamentais das pessoas portadoras
do vírus HIV deve ser conscientizado por todos, evitando assim a
discriminação da própria sociedade, nos grupos e principalmente nas
empresas.
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BIBLIOGRAFIA:
Livros:♣
ALVES, Rubens Valtecides. O Princípio da Não Discriminação no
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Legislação:♣
Consolidação das Leis do Trabalho
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Convenções Internacionais
Sites♣ consultados:
www.planalto.com.br/
www.trt02.gov.br/
www.tst.gov.br/
www.oitbrasil.gov.br
www.santosbancarios.com.br/saude/aids.htm
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