filosofia do direito

Filosofia DO DIREITO
Fundamentos das Instituições Jurídicas
LIVROS DO AUTOR
I – Ensaios, Monografias, Manuais e afins
(1) O Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 1987 (esgotado); (2) Quadros Institucionais – do social ao jurídico, Porto, Rés, 1987 (esgotado); refundido e aumentado no
volume (2a) Sociedade e Direito. Quadros Institucionais, Porto, Rés, 1990 (esgotado); (3) Introdução à Teoria do Direito, Porto, Rés, 1988 (esgotado); (4) Noções Gerais de Direito, Porto,
Rés, 1ª ed., 1988, 2ª ed. 1991, outras eds. ulteriores (em colaboração). Edição bilingue português -chinês, revista. adaptada e muito aumentada: Noções Gerais de Direito Civil, I, trad.
de Vasco Fong Man Chong, Macau, Publicações O Direito, ed.)subsidiada pelo Instituto
Português do Oriente e Associação dos Advogados de Macau, 1993); (5)Problemas Fundamentais de Direito, Porto, Rés, 1988 (esgotado); (6) Direito, Porto, Edições Asa, 1990; 2ª ed.
1991;3ª ed., 1994 (esgotado); (7) Mito e Constitucionalismo. Perspectiva conceitual e histórica,
Coimbra, 1988, Separata do “Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra”,
vol. III, Coimbra, 1990 (esgotado); (8) Pensar o Direito I. Do realismo clássico à análise mítica,
Coimbra, Almedina, 1990 (esgotado); (9) Direito. Guia Universitário, em colaboração, Porto,
Rés, 1990 (esgotado); (8 b) Pensar o Direito II. Da Modernidade à Postmodernidade, Coimbra,
Almedina, 1991 (esgotado); (10) História da Faculdade de Direito de Coimbra, Porto, Rés,
1991, 5 vols. (com colaboração); (11)Princípios de Direito. Introdução à Filosofia e Metodologia Jurídicas, Porto, Rés, 1993 (esgotado); (12) Para uma História Constitucional do Direito
Português, Coimbra, Almedina, 1995 (esgotado); (13) Tópicos Jurídicos, Porto, Edições Asa,
1ª e 2ª ed., 1995 (esgotado); (14) “Peço Justiça!”, Porto, Edições Asa, 1995 (esgotado) – há
edição em Braille, Porto, Centro Prof. Albuquerque e Castro, nº 1176, 8v.; (15) Amor Iuris,
Filosofia Contemporânea do Direito e da Política, Lisboa, Cosmos, 1995 (esgotado); (16)Constituição, Direito e Utopia. Do Jurídico -Constitucional nas Utopias Políticas, Coimbra, Faculdade
de Direito de Coimbra, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 1996; (17) Peccata Iuris. Do Direito nos Livros ao Direito em Acção, Lisboa, Edições Universitárias Lusófonas, 1996; (18) Arqueologias Jurídicas. Ensaios juridico -humanísticos e jurídico-políticos, Porto, Lello, 1996; (19)
Lições Preliminares de Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 1998, esgotado, há 2ª ed. e 3ª
ed.; (20) A Constituição do Crime. Da substancial constitucionalidade do Direito Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1998; (21) Instituições de Direito. I.)Filosofia e Metodologia do Direito,
Coimbra, Almedina, 1998 (organizador e co-autor); (22) Res Publica. Ensaios Constitucionais, Coimbra, Almedina,1998; (23) Lições de Filosofia Jurídica. Natureza & Arte do Direito,
Coimbra, Almedina, 1999; (24) Mysteria Ivris. Raízes Mitosóficas do Pensamento Jurídico -Político Português, Porto, Legis, 1999; (25) Le Droit et les Sens, Paris, L’Archer, dif. P.U.F., 2000;
(26) Teoria da Constituição, vol. II. Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Lisboa, Verbo,
2000; (27) Temas e Perfis da Filosofia do Direito Luso -Brasileira, Lisboa, Imprensa Nacional
-Casa da Moeda, 2000; (20a) Instituições de Direito. vol. II. Enciclopédia Jurídica, (organizador
e co -autor), Coimbra, Almedina, 2000; (28) Responsabilité et culpabilité. Abrégé juridique
pour médecins, Paris, P.U.F., 2000 (esgotado); (29) O Ponto de Arquimedes. Natureza Humana,
Direito Natural, Direitos Humanos, Coimbra, Almedina, 2001 (esgotado); (30) Propedêutica
Jurídica. Uma perspectiva jusnaturalista, Campinas, São Paulo, Millennium, 2001 (em colaboração com Ricardo Dip); (31) Lições Preliminares de Filosofia do Direito, 2ª edição revista e
atualizada, Coimbra, Almedina, 2002; (25a) Teoria da Constituição, vol. I. Mitos, Memórias,
Conceitos, Lisboa, Verbo, 2002; (32) Faces da Justiça, Coimbra, Almedina, 2002 (esgotado);
(33) Direitos Humanos. Teorias e Práticas, Coimbra, Almedina, 2003 (org.), com Prefácio de
Jorge Miranda; (34) O Século de Antígona, Coimbra, Almedina, 2003; (35) Teoria do Estado Contemporâneo (org.), Lisboa/São Paulo, Verbo, 2003; (36) Política Mínima, Coimbra,
Almedina, 2003 (esgotado, há 2ª ed.); (37) Miragens do Direito. O Direito, as Instituições e o
Politicamente Correto, Campinas, São Paulo, Millennium, 2003; (38) Droit et Récit, Québec,
Presses de l’Université Laval, 2003; (39) Memória, Método e Direito, Coimbra, Almedina,
2004( (esgotado; há 2ª ed.); (40) O Tímpano das Virtudes, Coimbra, Almedina, 2004; (41)
Filosofia do Direito – Primeira Síntese, Coimbra, Almedina, 2004 (esgotado); (42) Direito Natural, Religiões e Culturas, org., Coimbra, Coimbra Editora, 2004; (43) Anti -Leviatã, Porto
Alegre, Sérgio Fabris, 2005; (44) Repensar a Política. Ciência & Ideologia, Coimbra, Almedina, 2005 (esgotado; há 2ª ed.); (45) Lusofilias. Identidade Portuguesa e Relações Internacionais,
Porto, Caixotim, 2005 (Menção Honrosa da SHIP); (46) Escola a Arder, Lisboa, O Espírito
das Leis, 2005; (35 a) Política Mínima, 2ª ed., corrigida e atualizada, Coimbra, Almedina,
2005; (47) Novo Direito Constitucional Europeu, Coimbra, Almedina, 2005; (48) História do
Direito. Do Direito Romano à Constituição Europeia, Coimbra, Almedina, 2005 (em colaboração com Joana de Aguiar e Silva e António Lemos Soares), esgotado, há reimpressão; (49)
Direito Natural, Justiça e Política, org., Coimbra, Coimbra Editora, vol. I, 2005; (50) O Essencial sobre Filosofia Política Medieval, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2005; (51)
O Essencial sobre Filosofia Política Moderna, Lisboa, INCM, 2006; (52) Per -Curso Constitucional. Pensar o Direito Constitucional e o seu Ensino, Prefácio de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, São Paulo, CEMOROC - EDF -FEUSP, Escola Superior de Direito Constitucional,
Editora Mandruvá, 2006 (esgotado); (53) O Essencial sobre Filosofia Política da Antiguidade
Clássica, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006; (54) Pensamento Jurídico Luso
-Brasileiro, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006; (55) Raízes da República.
Introdução Histórica ao Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2006 (esgotado); (56)
Direito Constitucional Geral, Lisboa, Quid Juris, 2006; (57)Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 2006 (esgotado; há 2ª edição); (55a) Direito Constitucional Geral. Uma Perspectiva
Luso -Brasileira, São Paulo, Método, 2006; (56a) Prémio Jabuti para o melhor livro de Direito; (58) Constituição da República da Lísia, Porto, Ordem dos Advogados, 2006; (59) A
Constituição Viva. Cidadania e Direitos Humanos, Porto Alegre, Editora do Advogado, 2007;
(45 a) Repensar a Política. Ciência & Ideologia, 2ª ed., revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2007; (60) Direito Constitucional Aplicado, Lisboa, Quid Juris, 2007; (61) O Essencial
sobre Filosofia Política Liberal e Social, Lisboa, INCM, 2007; (62) O Essencial sobre Filosofia
Política Romântica, Lisboa, INCM, 2007; (63) Manual de Retórica & Direito, Lisboa, Quid
Juris, 2007, colaboração com Maria Luísa Malato; (64) Constituição, Crise e Cidadania, Porto
Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2007, com Prefácio de Paulo Bonavides; (65) Direito
Constitucional e Fundamentos do Direito, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife, Renovar, 2008;
(66) Comunicação e Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008; (67) Tratado
da (In)Justiça, Lisboa, Quid Juris, 2008; (68) Direito Constitucional Anotado, Lisboa, Quid
Juris, 2008 (esgotado); (69) Fundamentos da República e dos Direitos Fundamentais, Belo Horizonte, Forum, 2008; (70) O Essencial sobre Filosofia Política Contemporânea (1887-1939),
Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2008; (71) O Essencial sobre Filosofia Política do
séc. XX (depois de 1940), Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2008; (72) Filosofia
Jurídica Prática, Lisboa, Quid Juris, 2009; (73) Direito Constitucional & Filosofia do Direito,
Porto, Cadernos Interdisciplinares Luso -Brasileiros (coord.), 2009; (72 a) Filosofia Jurídica
Prática, Belo Horizonte, Forum, 2009; (74) Da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
Osasco, São Paulo, Edifieo, 2008 (saiu 2009); (75) Geografia Constitucional. Sistemas Juspolíticos e Globalização, Lisboa, Quid Juris, 2009; (76) Direito & Literatura, coord., Porto/São
Paulo, 2009; (77) Síntese de Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 2009; (67 a) Breve Tratado da (In)Justiça, São Paulo, Quartier Latin, 2009; (31a) Lições Preliminares de Filosofia do
Direito, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2009; (39 a) Iniciação à Metodologia Jurídica. Memória,
Método e Direito, Coimbra, Almedina, 2009; (78) Pensar o Estado, Lisboa, Quid Juris, 2009;
(79) Presidencialismo e Parlamentarismo, Belo Horizonte, Forum, 2010; (80) Traité de Droit
Constitutionnel. Constitution universelle et mondialisation des valeurs fondamentales, Paris,
Buenos Books International, 2010 (também com edição em e book); (81) Justiça & Direito. Viagens à Tribo dos Juristas, Lisboa, Quid Juris, 2010; (82) Para uma Ética Republicana.
Virtude(s) e Valor(es) da Republica, Lisboa, Coisas de Ler, 2010; (83) Filosofia Política. Da
Antiguidade ao Século XXI, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2010; (84) O Essencial sobre a I República e a Constituição de 1911, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda,
2011 (85) Droit naturel et méthodologie juridique, Paris, Buenos Books International, 2012;
(86) Avessos do Direito. Ensaios de Crítica da Razão Jurídica, Curitiba, Juruá, 2012; (87) Constituição & Política. Poder Constituinte, Constituição Material e Cultura Constitucional, Lisboa,
Quid Juris, 2012; (88) Rethinking Natural Law, Heidelberg, New York, et al., 2013; (89)
Filosofia do Direito e do Estado, Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Junior, Apresentação de
Fernando Dias Menezes de Almeida, Belo Horizonte, Forum, 2013. (90) Repensar o Direito.
Um Manual de Filosofia Jurídica, Prefácio de Mário Bigotte Chorão, Posfácio de José Adelino
Maltez, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2013. (56b) Direito Constitucional Geral,
nova edição, Lisboa, Quid Juris, 2013.
II – Ficção e Poesia
(1) Tratado das Coisas não Fungíveis, Porto, Campo das Letras, 2000; (2) E Foram Muito
Felizes, Porto, Caixotim, 2002; (3) Escadas do Liceu, São Paulo, Mandruvá, 2004; (4) Livro de
Horas Vagas, São Paulo, Mandruvá, 2005; (5) Linhas Imaginárias, Dover, DE, Buenos Books
America, 2013.
Paulo Ferreira da Cunha
Filosofia DO DIREITO
Fundamentos das Instituições Jurídicas
GZ
EDITOR A
Rio de Janeiro
2013
1ª edição – 2013
© Copyright
Paulo Ferreira da Cunha
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
N422m
C98f
Neves, José Roberto de Castro, 1970 Medida
medida:
o direito
em –Shakespeare / José Roberto de Castro Neves. Cunha,por
Paulo
Ferreira
da, 1959
Rio de Janeiro: GZ Ed., 2013.
Filosofia do Direito: Fundamentos das Instituições Jurídicas / Paulo Ferreira da
332 p.: 23 cm
Cunha. – 1ª ed. – Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013.
Inclui
bibliografia
547
p.; 23
cm.
ISBN 978-85-8222-005-4
ISBN 978-85-62027-34-5
1. Shakespeare, William, 1564-1616 - Crítica e interpretação. 2. Direito e litera1. Direito
– Filosofia. I. Título.
tura.
I. Título.
13-05255
12-8228.
CDU: 340.1
CDU: 34:8
O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou
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Printed in Brazil
Prefácio do Autor
Pretende-se que este livro possa ser uma base de estudo e consulta. Estudo, antes de mais, para os estudantes nos vários níveis em
que se aprende Filosofia do Direito, e consulta, especialmente, para
todos os juristas, filósofos, cientistas sociais e afins. Embora também vice-versa.
A escolha dos temas e o seu tratamento, que se não pretende
dogmático e cristalizado, deseja contribuir para uma renovação dos
estudos jurisfilosóficos, permitindo que o textbook não seja o alpha
e o omega da lecionação, mas um pano de fundo problematizador e
incitador ao diálogo e à meditação.
Um ensino memorizador, baseado apenas em textos mais ou
menos cristalizados, positivista, normativista e dogmático certamente já não é o último grito da moda no Direito tout court, no que
melhor diríamos apenas "direito positivo", ou "posto". Menos ainda
poderá sê-lo no ensino e na aprendizagem da Filosofia do Direito,
que tem muito mais fundas exigências, até pelo facto de sempre estar em dialética com todo o direito vigente. Está no mundo, mas não
é ontologicamente (ou, pelo menos “escatologicamente”) do mundo...
Os juristas estão pouco habituados a colocar em questão os
seus mais importantes conceitos e preconceitos - sobretudo estes
-, aqueles com que realmente fazem o seu trabalho. Colocar em
questão de forma radical, entenda-se. Por isso é que levámos tantas
páginas a tentar compreeder as traves mestras do pensamento e da
ação dos juristas, a cercar e abrir pistas e janelas em alguns temas,
de entre os muitos possíveis. Sempre com a noção de que qualquer
livro deste género é uma seleção, uma opção. Mas o que se visou foi
desfazer a ideia da banalidade do ir fazendo ou cumprindo as funções
jurídicas (que por vezes, no mesquinho burocrata se arrisca a levar
à banalidade ou banalização do mal, de que falava Hannah Arendt).
Fazer Justiça não é nunca nada de rotineiro. Fazer Justiça é positivar,
dar vida, a um valor, e um dos mais altos valores sócio-políticos: a
própria Justiça.
A rigidez teórica, a atração agelástica, a permeabilidade dogmática e alguns preconceitos sobre uma pretensa pureza do jurídico
face a fenómenos sociais, políticos, e outros, um dogmatismo até
na crítica, quando ela consiga penetrar na cidadela muito cristalizada e rotinizada do Direito, são elementos de duradoira persistência
de uma receção acrítica do preconceito, tanto mais perigosa quanto
servida por um pensamento positivista legalista, normativista e não
problemático. Este livro de Filosofia jurídica, sendo rigoroso e científico (hoc sensu) não deixa de se posicionar numa perspetiva crítica, pluralista (neojusnaturalista crítica, se preferirmos), judicialista
e tópica, problemática. Há outras formas de encarar o Direito, de
que aqui se fala, mas não são as nossas.
E nem tudo o que aqui figura é rigorosamente Filosofia do
Direito. Algumas matérias serão mais históricas, sociológicas, ou
de cultura jurídica. Mas todas se entendeu relevantes para o back-
ground que permitisse filosofar, e o fim é, obviamente, o filosófico.
O Direito tem de se abrir mais interdisciplinarmente, e há algumas aportações sócio-antropológicas, históricas e afins que não se
aprendem senão formalmente, hoje.
Houve pois que convocar algumas coisas de cultura, sobretudo
em intenção de estudantes e estudiosos que, uma vez embrenhados
nos códigos, se arriscam a nunca ir ver "o mundo cá fora" e as malhas
invisíveis que, como diria Fernando Pessoa, o "Império (diríamos
nós antes, o imperium) tece"...
Em fins de julho de 2013, decorreu em Belo Horizonte, na
UFMG, o XXVI Congresso Internacional de Filosofia do Direito,
que reuniu muitas e muitas centenas de pesquisadores e docentes da
área e afins de todo o Mundo. Foi seu Presidente o Prof. Dr. Marcelo
Galuppo, e aí orador em sessão plenária que muito nos disse, o Prof.
Dr. Celso Lafer, cujo renome dispensa mais comentários.
Constituíu esse forum o memorável coroar de uma longa e bela
história de grande interesse do Brasil por essa disciplina fundamente
e essencial. No Congresso anterior, na Alemanha, a grande intervenção tinha sido já de um brasileiro, o Prof. Dr. Tercio Sampaio Ferraz
Junior, e a delegação brasileira havia sido a segunda maior, mesmo
se fora necessário atravessar o oceano e meia Europa. O Brasil tem
um lugar de destaque na Filosofia do Direito mundial. Porque tem
carinho e vocação por esta área, o que aliás resgata historicamente a
calúnia que assevera não ser a Língua Portuguesa nem os falantes do
Português dotados de vocação reflexivo-especulativa: preconceitos
etnocêntricos que é necessário desconstruir.
O interesse pela Filosofia do Direito no Brasil vem de longe:
é coevo da própria criação de cursos jurídicos no Brasil. E feliz-
mente sempre tem havido o sentido de não deixar a pedagogia e
didática jurídicas sem o amparo especulativo e reflexivo essencial.
Desde as primeiras aulas que de Direito foram dadas em São Paulo,
pelo Conselheiro Avelar Brotero, que está presente a Filosofia do
Direito. As lições da cadeira regida pelo insigne jurista juntam,
num casamento feliz, questões de Direito Público (a começar pelo
Constitucional) e de Direito Natural que, na época, era o nome comum para a catalogação das matérias jurisfilosóficas.
Começaram a surgir solicitações brasileiras para aí publicar os
nossos trabalhos de Filosofia do Direito. A publicação do presente
tratado insere-se nessa linha de significativo acolhimento aos nossos estudos desta matéria, que muito nos apraz e lisonjeia. Como o
benévolo leitor saberá, poderão ver-se livros nossos com chancela
brasileira quer no Direito Constitucional (um deles seria mesmo
prémio Jabuti), quer em Filosofia do Direito. São para cima de uma
dúzia já.
O Brasil acolhe agora (depois de uma Filosofia do Direito e do
Estado, precisamente lançada em Belo Horizonte, pela Forum, à
margem dessa referido congresso internacional) este tratado doutrinal ou sistemático, depois do estudo mais histórico e com pontes
políticas que fora a outra obra. Ele corresponde às primeiras duas
partes (Livros) da nossa obra Filosofia do Direito, na sua 2.ª edição,
largamente refundida, e editada em Portugal pela Almedina.
Queda por editar, o que se espera venha a ocorrer para o próximo ano já, a edição no Brasil das matérias de Metodologia do
Direito e de Teoria Geral do Direito.
Estamos muito gratos ao nosso editor, Dr. Guilherme Zincone,
que num tempo record preparou esta edição, por assim iniciarmos
uma espero que longa e frutuosa caminhada editorial. E fica assim
satisfeito o pedido, repetidas vezes feito em redes sociais, e mails, e
encontros em palestras e congressos, para que o público brasileiro
tivesse acesso mais direto a estes estudos.
Porto / Rio de Janeiro, 7 de setembro de 2013.
À pujante Filosofia Jurídica no Brasil,
ajudando a provar que é possível
pensar o Direito em português.
SUM ÁRIO
PROÉMIO – O MESTRE.................................................................................................15
LIVRO I – FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOS
Parte I – DA FILOSOFIA..................................................................................................21
Parte II – DO DIREITO....................................................................................................51
Parte III – DA FILOSOFIA E DO DIREITO, DA FILOSOFIA DO DIREITO..67
Parte IV – TEORIA E PRÁTICA.....................................................................................149
Parte V – PAUSA PARA INVESTIGAÇÃO..................................................................165
LIVRO II – FUNDAMENTOS ONTOFENOMENOLÓGICOS
P.arte I – EM DEMANDA DO DIREITO.....................................................................197
Parte II – CONCEITOS E CORRENTES....................................................................319
Parte III – PERSPETIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA
DO DIREITO......................................................................................................................413
CONCLUSÃO.....................................................................................................................531