Artigo - Direito à identidade genética da criança concebida por

Artigo - Direito à identidade genética da criança concebida por reprodução assistida
- Por Soyane Poletto Frozza e Melissa Barbieri de Oliveira
Soyane Poletto Frozza: Graduada em direito pela Faculdade de Direito de Francisco
Beltrão – CESUL – Centro Sulamericano de Ensino Superior. Serventuária da Justiça
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Atua como mediadora familiar na
Comarca de São Lourenço do Oeste-SC. [email protected]
Melissa Barbieri de Oliveira: Mestre em Ciências Jurídico Civilísticas pela Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra – Portugal, professora da cadeira de Direito
Civil da Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE – campus Francisco
Beltrão – PR. Membro do GEPSA – Grupo de estudo e pesquisa em segurança
alimentar (UNIOESTE). Advogada.Mebro do IBDFAM. [email protected]
RESUMO
O presente artigo trata da filiação socioafetiva, levando em conta as diversas
formas de reprodução humana assistida, em especial, a fertilização artificial in vitro
com a utilização de sêmen doado por pessoa estranha ao casal. Será abrangido o
direito à identidade genética da criança à luz dos princípios constitucionais,
principalmente o da dignidade da pessoa humana e o direito à personalidade.
Tendo em vista o tema a ser tratado, necessário se faz a utilização de outras áreas
do conhecimento, não só o direito, em especial no tocante à Bioética e ao
Biodireito, assim como sua relação com o Direito de Família e os Direitos da
criança. Será apresentado o conceito de identidade genética, bem como as formas
de reprodução humana assistida. Interessante a abrangência do tema e a questão
de não possuirmos no nosso ordenamento jurídico nenhuma norma que trata
especificamente sobre ele, deixando em aberto, o que consequentemente faz com
que ocorra a violação do direito da criança de saber sua verdadeira origem,
deixando portanto, o Estado, esta lacuna na legislação, o que leva a diferentes
interpretações pelos magistrados. Ainda, serão tratados assuntos como a revolução
trazida pelo exame de DNA, na questão de desvendar a verdadeira paternidade e
as questões controvertidas com relação à isso, pois há momentos em que a
verdadeira paternidade não é a biológica, mas a socioafetiva.
Palavras-chave: Identidade genética. Princípio da dignidade da pessoa humana.
Direito da personalidade.
ABSTRACT
This article deals with the membership socioaffective, taking into account the
various forms of assisted human reproduction, in particular, artificial fertilization in
vitro with the use of sperm donated by a person outside the couple. Will fall right to
the genetic identity of the child in light of constitutional principles, especially of
human dignity and the right personality. In view of the topic to be addressed, make
necessary the use of other areas of knowledge, not only the right, especially in
relation to bioethics and Biolaw, as well as its relationship with the Family Law and
the Rights of the Child. The article discusses the concept of genetic identity, as well
as forms of assisted human reproduction. Interestingly the range of the subject and
we have no question in our legal system no rule that specifically addresses it,
leaving it open, which in turn causes the occurrence of the violation of children's
right to know their true origin, thus leaving the state this regulatory gap, which
leads to different interpretations by different judges. Still, matters will be treated as
the revolution brought about by DNA testing, the issue of uncovering the true
paternity and controversial issues with respect to this, because there are times
when the true fatherhood is not a biological but a social-affective.
Keywords: Identity genetics. Principle of human dignity. Right of personality.
INTRODUÇÃO
O presente artigo, busca levantar o direito que possui a pessoa humana, que nasce
sem conhecer sua origem biológica, especialmente paterna, tendo em vista os
vários métodos de reprodução medicamente assistida existentes. Será baseado na
fertilização artificial in vitro, tendo em vista que no ordenamento jurídico não há
nenhuma lei específica com relação ao tema, sendo ainda essa uma das formas que
estão sendo mais utilizadas, tanto por casais hetero como homoafetivos para terem
filhos.
O tema é de grande relevância, pois abrange diretamente o direito à identidade
genética, que significa o direito ter conhecimento de sua ascendência. Portanto, a
grande questão proposta neste artigo é: A criança concebida por fertilização
artificial in vitro tem direito de saber sua origem genética? Haveria consequências
práticas deste ato, como o direito à alimentos ou direitos sucessórios?
1 FAMÍLIA E FILIAÇÃO
A família pode ser conceituada sob vários ângulos: a) em sentido amplo é um
“conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”; b) o
conceito estrito diz-se que “família compreende somente o núcleo formado por pais
e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar”; c) sociologicamente, são
“pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular” (VENOSA,
2008, p. 2). Outros doutrinadores, tais como Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues,
Washington de Barros Monteiro, também separam da forma anteriormente
enumerada o conceito de família.
Já o direito de família, trata do complexo de normas que regulam a celebração do
casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações
entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da
tutela e curatela (DINIZ, 2008, p. 1).
Constata-se que o direito de família é o ramo do direito mais intimamente ligado à
própria vida, mais voltado à pessoa, mas que pode ter também conteúdo
patrimonial, quando trata, por exemplo, de prestação alimentícia, do usufruto dos
bens dos filhos e do regime de bens (GONÇALVES, 2007, p. 03). É também neste
ramo do direito que se encontram os problemas mais difíceis de serem
solucionados, pois conforme VENOSA (2008, p. 13), “toda sentença decorrente de
um conflito de família é parte de um trágico drama”. Neste sentido o jurista deve
estar com a mentalidade aberta para a evolução da sociedade, a fim de que possa
auxiliar na solução do conflito de forma pontual, visando diminuir suas
conseqüências. Este drama afeta o indivíduo de forma particular, dentro de um
núcleo social, relativamente pequeno, não somente com relação ao direito pessoal,
mas certamente envolve também o direito patrimonial (RODRIGUES, 2004, p. 3).
Para a compreensão do que se pretende demonstrar, mister entender a relação de
parentesco existente entre os indivíduos, e consequentemente o instituto da
filiação. Portanto, o conceito da relação de parentesco não diverge muito entre os
doutrinadores: a) “vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma
delas descender da outra ou de ambas descenderem de um genitor comum”
(VENOSA, 2008, p. 203), b) as relações de parentesco são vínculos decorrentes da
consangüinidade, ligando as pessoas a determinado grupo familiar (DIAS 2009, p.
313); c) analisado não somente no sentido estrito, mas de forma ampla, além de
vincular entre si pessoas que descendem umas das outras, o parentesco dá-se por
afinidade, que é “o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou
companheiro e os parentes do outro”, não ultrapassando o plano legal
(GONÇALVES, 2008, p. 264-265); d) “relação vinculatória existente não só entre
pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas
também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante
e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo” (DINIZ, 2008, p. 431).
O atual Código Civil regula as relações de parentesco em apenas cinco artigos
(1591 a 1595) e a alteração efetuada em relação ao Código anterior é que o grau
de parentesco na linha colateral deixa de ser até o sexto grau para ser até o quarto
grau, ou seja, ainda não foi reconhecida expressamente a relação e os vínculos
socioafetivos. São diversas as classificações encontradas no parentesco, porém,
acompanha-se àquela trazida por Maria Berenice Dias, por entender-se mais
completa e decorrente das relações conjugais, de companheirismo e de filiação,
podendo ser natural, biológico ou consanguíneo, civil, adotivo, por afinidade, em
linha reta ou colateral, maternal ou paternal (DIAS 2009, p. 314).
O próprio Código Civil faz a distinção entre o parentesco civil e o natural no artigo
1593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou
outra origem”. É natural o parentesco que resulte de laços de sangue e civil aquele
criado pela lei (GONÇALVES, 2007, p. 265). A filiação, no conceito de RODRIGUES
(2004, p. 297), “é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a
tivessem gerado (...)”.
Entende-se mais completa a definição trazida por DINIZ (2008, p. 442): Filiação é
o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco
consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida, podendo, ainda, ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e
institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. Como
se vê, quando se trata do instituto da filiação tem-se, em especial, a relação de
parentesco entre o filho e o pai, ou seja, de primeiro grau ascendente em linha reta
e, é sob a ótica desta relação que a seguir serão expostas considerações ao tema.
Segundo a doutrina atual e tendo em vista a lacuna legislativa, há três critérios
para definir a filiação: o jurídico, o biológico e o afetivo.
Com relação ao critério jurídico da filiação, havia distinção no antigo Código Civil
em relação aos filhos, ou seja, aqueles que nasciam fora do casamento não faziam
parte do núcleo familiar, já os nascidos de mulher casada eram filhos de seu
marido, os quais eram legítimos, os primeiros eram considerados filhos ilegítimos
(DONIZETTI, 2007, p. 28). Este critério, aduz DIAS (2009, p. 327), possui a
finalidade de fixar o momento da concepção de modo a abarcar a filiação, é uma
ficção jurídica, que presume, na verdade, a fidelidade da esposa ao seu marido.
Deste modo, o Código Civil, estabelece as presunções expressas no artigo 1597, in
verbis:
Art. 1597: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I.
Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal; II. Nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III.
Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV.
Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga; V. havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Na verdade, ainda existe a proteção dos filhos havidos na constância do casamento,
pois estes possuem a presunção de paternidade (RODRIGUES, 2004, p. 299). Mas
estas presunções podem ser atacadas pelo marido, que dispõe atualmente do
exame de DNA, como prova praticamente infalível da verdade e de acesso facilitado
pelo poder público.
A Filiação biológica trata de casos em que deve ser levada em conta a ligação
genética existente entre pais e filhos, principalmente necessária quando é intentada
por meio de ação de investigação de paternidade, onde é efetuado o exame de DNA
para confirmar a filiação[1].É com base na filiação biológica que DIAS (2009, p.
329) diz não ter mais razão de ser o art. 1599 do Código Civil, o qual prevê que a
impotência do varão afasta a presunção de paternidade, pois atualmente é muito
mais simples e confiável provar ou afastar a paternidade por meio do exame de
DNA do que um documento que ateste a impotência.
O modo de conceber a filiação da forma afetiva é o mais atual dos três, haja vista,
que, na inseminação artificial heteróloga este é o único que tem a certeza de que
não existe nenhum vínculo genético entre pai/mãe e filho. Segundo DIAS (2009, p.
329) é patente ao destacar a importância da filiação afetiva na presunção de
paternidade, pois a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na
verdade afetiva (...) como é utilizado material genético de doador anônimo, a
verdade genética deixou de ser pressuposto para o estabelecimento da presunção
de paternidade.
2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida é necessária quando o casal não consegue, através dos
meios naturais, procriar. Por meio dela utilizam-se técnicas para atingir o fim
visado. Atualmente, conforme coloca ALVES (2009), há duas espécies de
reprodução assistida: 1) a inseminação artificial, que pode ser homóloga ou
heteróloga e 2) a fertilização artificial in vitro.
A inseminação artificial homóloga é aquela em que se utilizam os gametas das
pessoas diretamente envolvidas na concepção (DIAS, 2009, p. 334). Em outras
palavras, esta forma de reprodução, pressupõe que a mulher seja casada ou
mantenha união estável, pois o sêmen provém do marido ou companheiro,
portanto, o casal não é infértil, simplesmente não ocorre à fecundação por meio do
ato sexual (VENOSA, 2008, p. 226). No caso da inseminação artificial homóloga não
haverá maior aprofundamento, pois o objetivo do presente estudo é no caso de o
pai ou a mãe serem pessoas desconhecidas da criança. Embora não se pode deixar
de observar que é possível a inseminação artificial post morten, consoante autoriza
o Código Civil em seu artigo 1597, inciso III, pois diz que se consideram filhos
aqueles havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
Esta criança está condenada a ser órfã desde o seu nascimento.
A inseminação artificial heteróloga ocorre quando são utilizados gametas de uma
terceira pessoa que não o casal envolvido e, neste caso, a criança gerada terá
metade ou nenhuma informação genética do casal, pois pode ocorrer ainda, a
utilização de material de duas pessoas estranhas aos futuros pais (KRELL, 2006, p.
158). Na inseminação artificial heteróloga, explica LEITE (1995, p. 34), há a
dependência de um terceiro sujeito, ou seja, do doador.
VENOSA (2008, p. 226), ao tratar do tema, elucida que inseminação artificial
heteróloga é aquela cujo sêmen é de um doador que não o marido. Aplica-se
principalmente nos casos de esterilidade, incompatibilidade do fator Rh, moléstias
graves transmissíveis pelo marido etc. Com freqüência, recorre-se aos chamados
bancos de esperma, nos quais, em tese, os doadores não são e não devem ser
conhecidos.
De acordo com Resolução do Conselho Federal de Medicina é obrigatório o sigilo do
doador e do receptor[2]. No caso da fecundação artificial in vitro, esclarece ALVES
(2009) que a fecundação ocorre fora do corpo feminino, mediante processo de
união em laboratório de gametas masculinos e femininos, que tanto podem ser
oriundos do casal, como também de terceiro. Uma vez fertilizado, de modo a
proporcionar o surgimento do ovo, será transferido para a cavidade uterina, já sob
a forma de embrião. É pertinente destacar que, para a gestação do novo ser, tanto
pode concorrer o útero da paciente que se submete ao processo artificial, como,
também, o de outra mulher, caracterizando-se a hipótese conhecida como ‘barriga
de aluguel’.
A partir deste último conceito é que começa a grande preocupação deste estudo: o
direito à identidade genética da criança concebida pela inseminação artificial
heteróloga.
3 DO DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA
3.1 BASES CONSTITUCIONAIS
Os “princípios constitucionais funcionam como vetores por meio dos quais os
valores sociais percorrem o caminho necessário para satisfazer os anseios da classe
social” (DONIZETTI, 2007, p. 51). A própria hermenêutica explica que, atualmente,
o jurista deve interpretar o Código Civil de acordo com a Constituição, seguindo,
portanto, o que Kelsen ensinava, ou seja, o sistema piramidal, no qual, nas
palavras de BARZOTTO (2007, p. 40), devido à Constituição ficar no topo, só pode
uma norma ser considerada válida se seu pressuposto obedecer à norma
fundamental: a Constituição.
Neste sentido SILVA apud MACHADO (2003, p. 93) “os princípios são ordenações
que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. FERREIRA (1999, p. 268)
coloca que os princípios constitucionais expressam os valores maiores do
ordenamento jurídico e preservam a unidade deste ordenamento, ao funcionar
como fios condutores do sistema normativo. Cabe ao intérprete identificar sempre o
princípio constitucional maior que rege uma determinada matéria, o que lhe
permite, diante do maior grau de abstração do princípio, superar o legalismo estrito
de determinadas normas infraconstitucionais (...)
Antes da Carta Magna ser promulgada, o eixo central do ordenamento jurídico
brasileiro era o Código Civil, FERREIRA (1999, p. 263) explica que a partir de então
fala-se da publicização do Direito Civil, ou seja, a Constituição assume o papel de
centralidade, não ficando tão discrepantes as diferenças entre o público e o privado.
A dignidade da pessoa humana é trazida na Constituição Federal em seu artigo 1º,
inciso III. Este é o princípio que dá alicerce e fundamento ao Estado Democrático
de Direito, pois faz parte do ápice da pirâmide valorativa do ordenamento jurídico
instituído em 1998, ainda mais porque ela tem posição de centralidade, pois atrai o
conteúdo de valores dos outros quatro[3], notando-se ainda que este princípio é
cláusula pétrea (MACHADO, 2003, p. 97). Coloca PETTERLE (2008, p. 241) que é
inédita esta positivação na história do constitucionalismo, o que significa que, para
o constituinte este princípio é basilar e informa todo o ordenamento jurídico. Goza,
portanto, do status de norma jurídica constitucional e, além do artigo 1º, está
elencada em outros capítulos da Constituição, como na paternidade responsável
(art. 226, § 7º), assegurando à criança e ao adolescente o direito à dignidade (art.
227, caput).
O direito à identidade genética está estritamente ligado ao princípio constitucional
da Dignidade da Pessoa Humana, e como colocado por KANT apud DONIZETTI
(2007, p. 53) “dignidade significa que a pessoa não tem preço e não pode sob
nenhuma condição, ser considerada como um simples instrumento”. Quando fala
em dignidade da pessoa humana MACHADO (2003, p. 91) classifica como valor
subordinante, que nunca cede em face dos valores subordinados, ou seja, estes
tem preço, podem ser substituídos enquanto que aqueles não. PETTERLE (2008, p.
242), por sua vez, compara o princípio da dignidade da pessoa humana a um
verdadeiro diamante, não conceituando de súbito referido princípio, visando deixar
claro ao leitor que por vezes definir, significa delimitar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 15 também garante o direito à
dignidade da pessoa humana, da criança e do adolescente e menciona estes como
sujeitos de direitos civis, englobando o direito à personalidade. No artigo 18, alerta
que é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente.
O superior interesse da criança não é criação da Constituição Brasileira, pois a
Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, conforme citado por PEREIRA
(1999, p. 4), ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90, no seu segundo
princípio traz que a criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e
serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa
desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e
normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com
este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior
da criança.
Enfatize-se que a investigação científica e tecnológica deve continuar não devendo
ser limitada, a não ser, é claro, em caso de colisão com os direitos humanos e com
a dignidade dos indivíduos (KRELL, 2006, p. 79). E foi justamente por este motivo
que, conforme verificado quando tratado das relações de parentesco, admitiu-se a
presunção da paternidade simplesmente por questões afetivas, para que a criança
não ficasse desamparada devido a fatores genéticos.
Foi a partir da Constituição Federal que se consagrou expressamente os direitos da
criança e do adolescente como direitos fundamentais, sendo que o artigo 227
emoldura claramente estes direitos que, dois anos depois, em 1990 foram
esmiuçados no microssistema chamado Estatuto da Criança e do Adolescente
através da Lei n. 8.069/90. A fim de justificar a aplicação prioritária dos princípios
no que diz respeito às instituições do direito de família e conseqüentemente às
relações de filiação, cita-se LOBO (2003), para o qual “O princípio não é uma
recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do
adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”.
Por este motivo o melhor interesse da criança ou o princípio da proteção integral,
deve ser conjugado com o princípio do planejamento familiar, da paternidade
responsável e da dignidade da pessoa humana, pois “a criança não pode ser o mero
objeto das relações paterno-materno-filiais, mas se torna um sujeito de direito
enquanto pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico” (KRELL,
2006, p. 109).
Quando sistematizadas as relações de parentesco, da qual faz parte a filiação sócioafetiva, não se pode deixar de explicar que apesar da presunção de paternidade
gerada, há que se levar em conta o direito da personalidade. Por este motivo,
especificamente, o direito da personalidade vem tratado no Código Civil, no
segundo capítulo, em onze artigos (do art. 11 ao art. 21 do referido diploma).
Destes, o que mais chama a atenção é justamente o artigo 11, o qual coloca que os
direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.
No dizer de JABUR apud VENOSA (2009, p. 170), os direitos da personalidade não
são taxativos, em vista de sua especial natureza, sendo indispensável para o
desenrolar pleno e saudável da pessoa. Com o advento da Constituição Federal não
restam dúvidas no que concerne ao tratamento a ser dado à família e à criança.
Neste sentido elucida FERREIRA (1999, p. 294): “a criança não é mais objeto da
intervenção da família e do Estado, mas sim titular de direitos, sujeito de direitos,
os quais devem ser respeitados, principalmente pelos pais”.
Por conseguinte, o direito da personalidade, já nasce com a pessoa humana, mas
apesar disso, coloca DONIZETTI (2007, p. 67), eles devem ser salvaguardados pela
ciência jurídica e, atualmente, se verifica justamente isso, que eles são positivados
para tentar evitar, pelo menos um pouco, o cometimento de atrocidades. Note-se
que a interpretação do art. 1601, não pode se dar sem levar em conta que no caso
de uma inseminação artificial heteróloga, na qual é essencial a autorização marital,
a criança já possui o estado de filho consagrado, sendo esta declaração irrevogável
pelo pai (marido). É este o entendimento de VILLELA apud DONIZETTI (2007, p.
128), predominante na doutrina, haja vista tratar-se de presunção de paternidade.
3.2 Da ponderação de interesses
A ponderação de interesses que se levanta neste tópico, leva em conta os valores
que devem ser postos na balança quando se está diante da questão da filiação
sócio-afetiva versus biológica, assim como do direito garantido constitucionalmente
de formação de uma família. Percebe-se claramente qual o peso da instituição de
filiação dada por FERREIRA (1999, p. 261), quando aduz que “das relações de
parentesco, a relação jurídica mais importante é a filiação, que consiste na relação
que se estabelece entre pais e filhos, sendo designada, sob o ângulo do pai ou da
mãe, de paternidade ou maternidade”.
Historicamente, a criança era tratada de forma discriminatória, sem se dar muita
importância a sua origem biológica. É desta forma que o historiador francês ARIES
apud FERREIRA (1999, p. 261),apresenta o vínculo tênue existente na família
medieval entre pai e filhos, pois a criança saía muito cedo de casa a fim de iniciar
seu processo de aprendizagem, indo para outra família. No século XV ocorre
lentamente uma revolução: a ida para a escola, neste caso a criança não mais ia
para outra família, simplesmente era separada dos adultos para uma escolaridade
sistemática; somente no século XVII, começa a surgir o sentimento da família pela
infância; quando os antigos hábitos passam a ser deixados de lado; e já na família
moderna, constitui-se um grupo solitário de pais e filhos, no qual os pais
preocupam-se com a saúde e a educação das crianças (FERREIRA, 1999, p. 271).
Ao filho nascido de uma situação que não fosse advinda do casamento, não era
permitido ver reconhecido seu estado de filiação, a paternidade no Código Civil era
ficta, apenas jurídica, para manter a paz doméstica (BARBOZA, 1999, p. 118).
Foi somente com a Carta Magna, que a filiação foi reconhecida como um direito da
criança, pois a Constituição Federal de 1988 veio a corrigir injustiças quanto aos
filhos fora do casamento os quais acabavam pagando por elas. É que os nascidos
de uma relação extraconjugal não podiam ser registrados com o nome do pai,
mesmo que este quisesse. Isto em nome da preservação da ‘moral e dos bons
costumes’, pois consideravam este registro uma afronta às famílias. Na verdade,
uma hipocrisia jurídica que sempre esteve a serviço de ocultar uma realidade e
uma falsa moralidade. O filho existia no mundo real, mas não existia no mundo
jurídico, já que não podia ser registrado em cartório com o nome do pai. Até
mesmo as ações de investigação de paternidade eram proibidas, a não ser que
fossem para fins exclusivamente de busca de pensão alimentícia (PEREIRA 1999, p.
579).
Neste mesmo sentido, FERREIRA (1999, p. 261) assegura que uma das inovações
mais importantes trazidas pela constituição está prevista no art. 227, § 6º, o qual é
repetido pelo art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois a constituição
de 1988, quando introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o sistema da
igualdade de filiação e a doutrina da proteção integral dos direitos infanto-juvenis,
promoveu uma importante mudança de paradigmas, consolidando-se o
entendimento de que a tutela da filiação deve merecer prioridade absoluta, sendo
de responsabilidade da família, da sociedade e do Estado.
Corrobora com esta opinião LEITE (2005, p. 203) quando trata das inovações
trazidas pelo Código Civil, dizendo que a grande novidade foi com relação aos
efeitos da reprodução artificial, principalmente quanto à presunção de concepção.
Conclui BARBOZA (1999, p. 120) que não basta dar proteção à criança, a disciplina
da filiação há de edificar-se, por conseguinte, sobre os três pilares
constitucionalmente fixados: plena igualdade entre os filhos, desvinculação do
estado de filho do estado civil dos pais e doutrina jurídica da proteção integral.
Tão importante se mostra o instituto da filiação[4] que a Lei n. 8.560/1992, tenta
remediar uma situação de “órfão”, incumbindo ao Estado, em caso de não constar o
nome do pai na certidão de nascimento, a tarefa de promover a investigação de
paternidade pertinente. Em análise ao Estatuto da Criança e do Adolescente
TEPEDINO apud FERREIRA (1999, p. 288) coloca que “o legislador fixa como
critério interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da formação da
personalidade do menor; mesmo em detrimento da vontade dos pais”.
Há de se levar em conta a autonomia dada ao filho atualmente. BARBOZA (1999, p.
130) faz lembrar que ao filho é exigido o seu consentimento para o reconhecimento
de sua paternidade, art. 1614 do Código Civil, sendo esta mais uma demonstração
do princípio de seu melhor interesse.
3.2 DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E DIREITO À FILIAÇÃO
Tendo em vista todo o exposto, é chegado o momento de discutir a grande questão
trazida para o desenvolvimento da presente pesquisa: A criança concebida por
reprodução assistida, mais especificamente, por fertilização artificial in vitro tem ou
não direito a conhecer sua origem genética? Por meio do que foi conceituado e
demonstrado até agora, nota-se uma possível direção para a defesa do
posicionamento a ser apresentado, embora não se tenha tratado especificamente
do direito ao conhecimento da identidade genética.
Para melhor entender o assunto, necessário se faz explicar o que é a identidade
genética, e para auxiliar nesta demonstração PERLINGIERI (2003, p. 37) coloca que
a identidade pessoal “é a continuidade orgânica imputada a cada indivíduo,
estabelecida através de marcas distintivas como o nome ou a aparência e que são
derivadas de sua biografia”. De acordo com este conceito, conclui-se que a
identidade genética está estritamente ligada com o direito da personalidade, tendo
em vista tratar-se do “nome” ou da “aparência” que são derivadas da própria
genética.
OTERO apud DONIZETTI (2007, p. 79), esclarece que a personalidade tem duas
diferentes dimensões: uma absoluta ou individual – que diz respeito à expressão do
caráter único de cada pessoa – e a outra relativa ou relacional – esta definida com
base na memória familiar conferida pelos seus antepassados, um direito à
historicidade pessoal. Com base na segunda dimensão DONIZETTI (2007, p. 80)
acertadamente conclui que “o acesso à informação genética constitui um dos
pilares da identidade pessoal”. A identidade pessoal da criança e do adolescente,
diz PEREIRA (1999, p. 15), “tem vínculo direto com sua identidade no grupo
familiar e social”. Na verdade ocorre uma ligação entre todos estes conceitos e
princípios em favor da criança e do direito que esta possui ao conhecimento da
identidade genética.
Como se pode verificar, tudo fica entrelaçado, pois para que sejam atingidas
algumas garantias constitucionais específicas, tais como o direito à vida, o direito à
saúde, o melhor interesse da criança, a paternidade responsável, mister se faz ser
possível alcançar esta pequena fatia, como ensina DONIZETTI (2007, p. 3):
Conquanto seja dispensável para a aferição da paternidade, a identidade
genética é extremamente relevante quando vista no âmbito dos direitos da
personalidade, uma vez que o alcance dessa identidade dará à pessoa humana
algumas explicações sobre sua origem, permitindo, consequentemente, que o
indivíduo tenha acesso a informações que refletirão diretamente no direito à vida.
Os avanços alcançados pela ciência sinalizam a necessidade de o indivíduo
conhecer os ascendentes biológicos mais próximos com o intuito de sanar eventuais
predisposições a doenças transmissíveis hereditariamente, além de contribuir – é
claro – para a construção da história protagonizada por cada um de nós.
Levando em conta o acima citado, não se pode deixar de transcrever a garantia
trazida pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "O reconhecimento do
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado
o segredo de Justiça" Nos comentários que faz ao referido artigo ISHIDA (2009, p.
49), explica que se trata de direito personalíssimo pois pode ser exercido somente
pelo filho[5], indisponível porque não se pode renunciá-lo e imprescritível posto que
pode ser exercido a qualquer momento.
Assim, afirma-se que é legítimo ao filho ter acesso aos dados genéticos do doador
de sêmen para que seja protegido o seu direito da personalidade, sem entretanto
fazê-lo com o intuito de uma investigação de paternidade (DONIZETTI, 2007, p.
27). MOREIRA FILHO (2002) diz que: “O direito ao reconhecimento da origem
genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de
obstacularização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai”.
Corrobora com esta dicção CORNU apud LOBO (2003):
O direito à filiação não é somente um direito da verdade. É, também, em parte,
um direito da vida, do interesse da criança, da paz das famílias, das afeições, dos
sentimentos morais, da ordem estabelecida, do tempo que passa.
Também neste sentido DONIZETTI (2007, p. 126) emoldura que o direito ao
conhecimento da origem genética é direito da personalidade e, como tal,
indisponível e personalíssimo, não podendo, de forma alguma, ser restringido,
tampouco ser objeto de renúncia por outrem – mesmo quando são os pais. Só o
titular do direito é que poderá exercê-lo, in casu, a criança ainda não nascida. O
filho gerado através de uma das técnicas de reprodução assistida pode, a qualquer
tempo, investigar a sua paternidade, devendo os responsáveis pelos dados do
doador, fornecê-los, em segredo de justiça (FERNANDES, 2002).
Em princípio, deve-se ter em mente que o próprio anonimato e sua forma atual não
significa que se deva esconder tudo, logo, nada obsta que se apontem ao filho os
antecedentes genéticos do doador, sem revelar sua identidade (DINIZ, 2009, 568).
O Conselho Federal de Medicina, adiantando-se no tema, por meio da Resolução n.
1.358/1992, a qual trata sobre reprodução humana assistida, determina a
obrigatoriedade do sigilo dos doadores de gametas e pré-embriões, podendo em
situações especiais serem fornecidas aos médicos.
Embora o posicionamento do Conselho Federal de Medicina ser este, ALMEIDA
JÚNIOR (2009, p. 20), diz que a questão em torno do sigilo das informações pode
impedir a criança concebida de conhecer seu pai biológico, ferindo de morte o
disposto nos artigos 26 e 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. E acrescenta
ser o direito de identificação da filiação biológica direito fundamental, sendo
impassível de restrição, “logo, há de prevalecer o disposto no Estatuto da Criança e
do Adolescente”.
PETTERLE (2008, p. 244) explica que, embora o direito fundamental à identidade
genética não estar expressamente consagrado na Constituição Federal, seu
reconhecimento e proteção podem ser deduzidos, a partir do direito à vida e, de
modo especial, com base no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
A partir deste enfoque, continua referida doutrinadora tratando sobre a cláusula
geral implícita de tutela de todas as manifestações essenciais da personalidade
humana, mais precisamente a partir do § 2º do art. 5º da Carta Magna (norma
inclusiva de direitos fundamentais), citando que “a identidade genética da pessoa
humana, base biológica da identidade da pessoa, é uma dessas manifestações
essenciais da complexa personalidade humana”. Além das justificativas
apresentadas, deve-se ter em mente a possibilidade de futuras relações
incestuosas, caso não seja dado ao filho o direito de conhecer sua ascendência
genética, embora dizem as clínicas que tomam cautela a fim de expedir o produto
para regiões distantes umas das outras (ALMEIDA JÚNIOR, 2009, p. 20).
ALMEIDA (2003, p. 74) com clareza, afirma a importância da identidade pessoal, a
qual, interligando-se os temas pessoa, engenharia genética e sistema jurídico,
surge a temática da identidade pessoal como valor da nova ordem de idéias. Essa
identidade parece dizer-se plural, num tempo em que, além de identidade pessoal,
fala-se em identidade sexual, cultural, moral, política e, por que não, genética. A
identidade pessoal relaciona-se com as características pessoais do indivíduo,
manifestando-se, nomeadamente, nas impressões digitais, no nome e no fato de
aquele estar delimitado pelo corpo. Há marcas identidárias que tornam cada
indivíduo único. Assim, a identidade pessoal tem a ver com o pressuposto de que o
indivíduo pode ser diferenciado de todos os outros, traduzindo-se num processo de
construção e configuração individuais e exclusivos do próprio indivíduo, lastreando,
assim, a sua biografia.
Abre-se assim, com a fertilização in vitro, a possibilidade de criação de homens
programados, havendo a probabilidade, inclusive, de escolher o sexo da criança
com 100% de certeza, o que causa certa estranheza. Alerta DINIZ (2009, p. 569)
ser preciso vedar essa prática, pois esta seleção contraria a ética da procriação.
Pelo exposto tem-se como indispensável a possibilidade de se conferir o direito da
pessoa conhecer suas origens genéticas, quando assim o desejar, direito este que
deve ser garantido e efetivado. Conhecer suas origens não tem aqui significado de
criar vínculos com o doador do material genético, nem mesmo desfazer os já
formados com os seus pais. Encaixa-se neste contexto o esclarecimento trazido por
DONIZETTI (2007, p. 125) de acordo com o qual, não há preponderância da filiação
biológica em detrimento da filiação socioafetiva, pois o direito atual tende a romper
com as concepções tradicionais, devendo ocorrer a predominância do princípio da
razoabilidade, haja vista que os laços de afeto não são menores que os laços de
sangue.
Corrobora com essa opinião FERNANDES (2002, p. 85), quando diz que ter direito
ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou
preponderância da filiação biológica em face da filiação socioafetiva, pois tal
entendimento só seria relevante quando trata da discussão travada em um conflito
positivo de paternidade mas, ao tratar de uma criança que não terá pai algum e
desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse
direito.
De acordo com o pensamento de MOREIRA FILHO (2002) o direito de saber a
origem genética não significa a desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e
esta descoberta poderá ser essencial para a pessoa que a busca, não podendo ser
renunciada por quem não seja o seu titular. “A afetividade ocupa papel
preponderante no Direito de Família contemporâneo não há qualquer dúvida (...)
promove-se uma verdadeira desbiologização[6] da filliação” (FARIAS apud
DONIZETTI, 2007, p. 13). Ressalta-se que, segundo NALINI (2009) a constituição
genética individual não é um bem submetido à lógica do mercado, mas é algo ínsito
à individualidade humana. Como tal, sua alteração tem limites e só poderia surgir
para fins de prevenção, terapia ou diagnóstico de enfermidade. Qualquer prática
científica sobre a individualidade genética deveria respeitar o dogma da
intocabilidade da alteração genética da descendência.
A fim de embasar ainda mais as posições enumeradas, cita-se o entendimento de
OTERO (1999) dizendo que o direito à historicidade pessoal envolve o direito de
cada ser humano conhecer a forma como foi gerado ou, mais amplamente, o direito
a conhecer o patrimônio genético (...) e o concreto direito de cada ser humano a
conhecer a identidade dos seus progenitores (...)". Em suas considerações finais
PETTERLE (2008, p. 259-260), consagra que a identidade genética é um bem
jurídico fundamental a ser preservado, como uma das manifestações essenciais da
personalidade humana, o que não significa estar a identidade pessoal reduzida à
identidade genética. A identidade pessoal é noção bem mais complexa e
abrangente, com dois componentes, um referencial biológico e um referencial
social, construído na relação com os outros. Com efeito, quando a doutrina faz
referência ao direito fundamental à identidade genética, busca salvaguardar a
constituição genética individual, a identidade genética única e irrepetível de cada
ser humano, justamente para evitar leituras reducionistas, já que o pleno
conhecimento do genoma humano de cada indivíduo não é um espelho da realidade
e do destino de cada pessoa.
3.3 TRATAMENTO A SER DADO PELO LEGISLADOR
Mister é a atuação dos legisladores frente à questão levantada, cujo papel é
analisar a situação e elaborar uma norma jurídica que venha a condizer com a
realidade que está sendo vivenciada, para que futuramente o problema não se
torne ainda maior, tendo em vista que não se pode deixar de lado o maior princípio
constitucional que vem sendo abalado: a dignidade da pessoa humana. VENOSA
(2008, p. 228), também traz uma certa preocupação com o tema. Preocupação
esta que vem embasada em experiências já vivenciadas por outros países[7] e que
não devem repetir-se no Brasil, diz o referido doutrinador que a lei deverá restringir
os casos em que poderá ser utilizada a técnica de reprodução humana assistida,
mais precisamente para situações de infertilidade e somente depois de frustradas
todas as tentativas de reprodução natural. Além deste aspecto deverá ser
observada a idade de reprodução feminina, pois os problemas sociais que iriam
decorrer daí seriam imensos, se acaso fosse admitida a aplicação da técnica em
mulheres com mais de 55, 60 anos.
O único ponto tratado pelo legislador no instituto da filiação, acerca das técnicas de
reprodução assistida, foi o da presunção de paternidade, que é lacônico.
O Código Civil foi extremamente parcimonioso ao referir-se sobre as técnicas de
reprodução assistida, pois se presume pai aquele marido ou companheiro que
consentir nesta forma de reprodução de sua esposa ou companheira. Contudo, o
manancial de discussões em torno do tema é muito mais amplo, sendo certo que o
Código Civil não está preparado para resolvê-las (ALMEIDA JUNIOR, 2009, p. 16).
O projeto de Lei do Senado n. 90/1999, dispõe sobre a Procriação Medicamente
Assistida, e leva em conta o interesse da criança em saber a sua origem genética
no artigo 3º, parágrafo 2º[8], além de ter garantido este direito mais adiante, no
artigo 12º[9] (DONIZETTI, 2007, p. 104).
HASSELMANN (1999, p. 361), chama a atenção para a Lei 8.974/95, nos artigos
8º, II, III, IV e XIII, nos quais é vedado: a) manipulação genética de células
terminais humanas; b) intervenção em material humano in vitro, salvo para o
tratamento de defeitos genéticos; c) produção, armazenamento ou manipulação de
embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível, como
também ao considerar tais atos como crimes, punindo-os severamente.
Esclarece PETTERLE (2008, p. 261) que, somente com o reconhecimento do direito
à identidade genética pela ordem jurídica é que será possível buscar soluções
efetivas na esfera jurídica, com relação a sua proteção e promoção. Há de se
destacar que a bioética, possui também princípios básicos, entre os quais, o
princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade, da
beneficência e da Justiça. O maior, diz ALMEIDA JUNIOR (2009, p. 12) é o princípio
da dignidade da pessoa humana, de difícil conceituação e definição, mas de
compreensão vivencial.
Até mesmo a Nova Lei da Adoção que alterou o artigo 48 do Estatuto da Criança e
do Adolescente traz o direito da criança adotada de conhecer sua origem biológica
após os 18 anos, ou antes mesmo, quando houver um pedido do adotado. Este
diploma poderá ser usado pelos legisladores como referencial para uma futura
legislação acerca das formas de reprodução humana assistida.
Mas, como a vida não pára e enquanto não surge a nova lei para salvaguardar a
dignidade da pessoa humana, cabe ao biodireito influenciar a “hermenêutica
jurídica de promoção da vida, atribuição que prescinde, inclusive, do advento de
uma nova lei” (ALMEIDA JÚNIOR, 2009, p. 13). O que se busca é óbvio: assegurar
que a criança no momento em que quiser saber sua origem biológica possa fazê-lo,
sem constrangimentos ilegais, sem mais redemoinhos e desvios. Pode-se dizer
pelas leituras efetuadas acerca da identidade genética, que a decisão a ser tomada
deve sem dada sem sombra de dúvidas à pessoa mais interessada em desvendá-la,
ou seja, aquela que foi produto de uma fertilização artificial. E, nada mais justo
autorizar, através de uma legislação, a quebra do sigilo do doador do material
genético quando for esta a vontade do interessado.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As formas de reprodução humana assistida foram criadas para que fosse possível
ao casal que não conseguisse, através de meios naturais, conceber um filho,
realizar o desejo da paternidade ou maternidade.
Nos dias de hoje, tendo em vista as técnicas possíveis de reprodução, quais sejam:
a inseminação com sêmen do próprio marido ou de outrem e a fertilização artificial
in vitro, nas mesmas modalidades mencionadas, homóloga e heteróloga, além do
acesso a essas técnicas ser cada vez mais popular, precisamos estar preparados
para solucionar os problemas que poderão advir.
Há de se deixar claro que nenhum dos doutrinadores estudados, menciona ser
favorável ao direito sucessório perante aquele em que foi o doador de sêmen ou a
mãe de substituição. Da mesma forma, não gera a obrigação alimentícia o simples
fato de conhecer quem são os verdadeiros pais biológicos.
Acredita-se estar superada esta questão, pois a nova Lei de Adoção abriu um
grande precedente ao autorizar o adolescente quando atingir sua maioridade poder
ter acesso aos dados dos pais biológicos, não podendo ficar, por conseguinte, em
situação diversa a criança concebida por inseminação artificial in vitro. Embora, há
de esclarecer que nenhum direito é totalmente absoluto, por este motivo vê-se
doutrinadores com posicionamentos contrários, que entendem que deve ser
preservado o anonimato do doador de sêmen, alegando, dentre outros motivos,
serem os doadores vitais para que a procriação seja efetivada, caso em que, se for
possível a divulgação destes, muitos deixarão de sê-lo. Não se discorda de algumas
considerações e motivos deste posicionamento. É natural que a partir do momento
em que for regulamentado e se abra a possibilidade do conhecimento do doador do
material fecundante, mesmo que exclusivamente pelo concebido, diminuirá o
número de pessoas dispostas a efetuarem doações. Pelo menos, imagina-se que
será isso que ocorrerá no início, uma pelo desconhecimento, outra pelo medo de
ações sucessórias ou alimentares ou até mesmo questões éticas e familiares. Mas
este não é motivo suficiente para limitar um direito superior: o do conhecimento da
origem genética.
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[1] Neste sentido a súmula 301 do STJ: Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade.
[2] Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina (...) IV – Doação de
gametas ou pré-embriões. 1 – A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.
2 – Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 –
Obrigatoriamente, será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de
gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as
informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas
exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
[3] Os outros quatro a que se refere Machado, são os elencados no art. 1º da
Constituição Federal, in verbis: Art. 1º. A república Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a
cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.
[4] É por meio deste instituto que a criança descobre o vínculo com seus pais.
[5] Com a ressalva de que podem os herdeiros continuar a ação de prova de
filiação iniciada pelo filho no caso de este morrer ou for incapaz, conforme traz o
artigo 1.606 do Código Civil.
[6] O termo desbiologização apesar de ter sido criado por Vilela em 1979, conforme
DONIZETTI (2007, p. 16), permanece atual, pois significa que a base para as
relações entre pais e filhos é a convivência e não a consangüinidade.
[7] não cita os países, dando a entender que a criança ficará sem mãe muito cedo,
em vista da idade avançada desta.
[8] Art. 3º: o consentimento informado será obrigatório e extensivo aos cônjuges e
companheiros em união estável, em documento redigido em formulário especial, no
qual os usuários manifestem, pela aposição de suas assinaturas, terem dado seu
consentimento para a realização das técnicas de RA e terem sido esclarecidos sobre
o seguinte: [...] § 2º no caso do parágrafo anterior, as informações mencionadas
devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a
possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida pela criança e, em
alguns casos, de o doador vir a ser obrigado a reconhecer a filiação dessa criança,
em virtude do disposto no artigo 12.
[9] Art. 12. A criança nascida a partir de gameta ou embrião doado ou por meio de
gestação de substituição terá assegurado, se assim o desejar, o direito de conhecer
a identidade do doador ou da mãe substituto, no momento em que completar sua
maioridade jurídica ou, a qualquer tempo, no caso de falecimento de ambos os
pais.
Fonte: Ibdfam