Excelentíssimos Senhores Conselheiros Conselho

 Excelentíssimos Senhores Conselheiros
Conselho Nacional de Justiça
Brasília - DF
URGENTE
Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de Direito Público | Servidor
Público Civil | Regime Estatutário (10220)1
Ementa: Administrativo. Servidor Público. Sindico condominial. Aviso n.
001/2014 – SFCD do 9º NUR do TJRJ. Impedimento Administrativo. Aplicação
analógica do Decreto 220/1975. Extrapolação regulamentar. Ameaças de
penalizações disciplinares. Ilegalidade.
SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – SINDJUSTIÇA-RJ, CNPJ nº
30.904.288/0001-90, com sede no Rio de Janeiro-RJ, na Travessa do Paço nº 23,
13º e 14º andares, CEP 20010-170, com suporte no artigo 8º, III, da Constituição da
República, e artigos 91 e 96 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça,
propõe PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO com pedido
de MEDIDA LIMINAR em face de ato praticado pela DIRIGENTE DO 9º
NÚCLEO REGIONAL - SETOR DE FISCALIZAÇÃO E DISCIPLINA DA
JUSTIÇA ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO, conforme segue:
1. DA SÍNTESE DO OBJETO E DA LEGITIMIDADE
O requerente congrega servidores públicos vinculados à Justiça
Estadual do Rio de Janeiro (estatuto incluso) e age em favor dos interesses da
categoria para que seja anulada a ilegal e desarrazoada restrição criada pela
Dirigente do 9º Núcleo Regional da Justiça Estadual do Rio de Janeiro através do
Aviso n. 001/2014 – SFCD, de 23 de janeiro de 2014, que impede os servidores do
exercício da função de síndico condominial.
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De acordo com as Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário, expedidas pelo Conselho Nacional
de Justiça.
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Trata-se, portanto, da defesa de interesse ou direito coletivo2 da
categoria sintetizada na entidade sindical ou, pelo menos, de interesse ou direito de
parte da mesma categoria;3 senão, de direitos individuais homogêneos dos
servidores interessados, porque “decorrentes de origem comum”,4 hipóteses que,
indistintamente, alcançam legitimidade ativa extraordinária ao sindicato, porquanto
pleiteia, em nome próprio, direito alheio, assim autorizado por lei.
A exigida autorização legislada vem da Constituição da República,
cujo artigo 8º, III, atribui às entidades sindicais “a defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas”, tal que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que estas entidades
“têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos
subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele
representada”5.
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Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, II, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de um interesse ou
direito coletivo quando “todos os co-titulares dos direitos mantêm relações jurídicas ou vínculos jurídicos
formais com a parte contrária, ou seja, a parte contra a qual se dirige a pretensão ou o pedido” ou em razão
“de uma relação jurídica base que une os sujeitos entre si, de modo a fazer com que eles integrem grupo,
classe ou categoria diferenciada de pessoas determinadas ou determináveis com interesses convergentes
sobre o mesmo bem indivisível (jurídica ou faticamente), independente de manterem ou não vínculo jurídico
com a parte contrária”, conforme leciona Alcides A. Munhoz da Cunha (Evolução das Ações Coletivas no
Brasil. Revista de Processo, n. 77, 1995, p. 229). Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São
Paulo, RT, 2003, p. 71), explica sobre a indivisibilidade dos bens sobre os quais convergem os interesses
coletivos: “Em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno,
dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode
ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo
jurídico; todavia externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá
partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade.”
3
A possibilidade de proteção coletiva dos direitos e interesses de parte da categoria representada pela
entidade de classe é afirmada na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal: “A entidade de classe tem
legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma
parte da respectiva categoria.”
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Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de direitos individuais
homogêneos, quando um direito eminentemente individual foi erigido à categoria de interesses
metaindividuais meramente para fins de tutela coletiva. A transindividualidade do direito individual
homogêneo é legal ou artificial. Pode-se dizer “acidentalmente coletivos” os direitos individuais homogêneos,
porquanto os sujeitos são perfeitamente identificados ou identificáveis e a união entre aqueles coletivamente
tutelados decorrerá de uma situação fática de origem comum a todos. Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação
Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71) entende que os interesses individuais homogêneos “caracterizamse por sua divisibilidade plena, na medida em que, além de serem os sujeitos determinados, não existe, por
regra, qualquer vínculo jurídico ou relação jurídica-base ligando-os”; ao passo que Ada Pellegrini Grinover
(Código de Defesa do Consumidor comentado, 7. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 813) posiciona-se
em sentido contrário: “Isso significa, no campo do direito processual, que, antes das liquidações e execuções
individuais (…), o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a
coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência.”
5
Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, AgReg-RE 197029/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, j.
13/12/2006, DJ 16/02/2007, p. 40: “(…) O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao art.
8º, III, da Constituição e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa
de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele
representada. (…)”
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2. DO CABIMENTO
Versa o artigo 91 do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justiça sobre as hipóteses de cabimento do procedimento de controle
administrativo, nos seguintes termos:
Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação,
sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da
Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União
e dos Tribunais de Contas dos Estados. (grifou-se)
Como se percebe, este pedido tem suporte perfeito na regra e deve
ser recebido como procedimento de controle administrativo, porque a indevida
limitação do exercício de uma liberdade, sem amparo normativo para tanto, é praxe
administrativa que viola os princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição da
República.
Sucessivamente, caso se entenda pela residualidade do objeto, a
demanda deverá ser recebida como pedido de providências, nos conformes do artigo
98 do Regimento Interno6.
Ademais, o objeto discutido tem repercussão para toda a
Administração Judiciária Nacional, tendo em vista que a ilegalidade debatida terá
efeitos para todo o “Poder Judiciário em circunstâncias similares” (PP 000266278.2011.00.0000).
O caso requer, portanto, a atuação do Conselho Nacional de Justiça
para a restauração da legalidade na Justiça Estadual do Rio de Janeiro, para que
determine à Administração que não embarace o direito do servidores de serem
síndicos condominiais, conforme se passa a demonstrar.
3. DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ILEGAL
A Dirigente do 9º Núcleo Regional da Justiça Estadual do Rio de
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Regimento Interno: Art. 98. As propostas e sugestões tendentes à melhoria da eficiência e eficácia do Poder
Judiciário bem como todo e qualquer expediente que não tenha classificação específica nem seja acessório
ou incidente serão incluídos na classe de pedido de providências, cabendo ao Plenário do CNJ ou ao
Corregedor Nacional de Justiça, conforme a respectiva competência, o seu conhecimento e julgamento. Art.
99. Em caso de risco de prejuízo iminente ou de grave repercussão, o Plenário do CNJ, o Presidente, o
Corregedor Nacional ou o Relator poderão, no âmbito de sua competência e motivadamente, adotar
providências acauteladoras sem a prévia manifestação da autoridade, observados os limites legais. Parágrafo
único. Quando a medida cautelar for deferida pelo Relator, será submetida a referendo do Plenário na
primeira sessão ordinária seguinte.
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Janeiro fez circular o Aviso N. 001/2014 – SFC em 23 de janeiro de 2014, para
impedir os servidores vinculados ao órgão de exercerem a atividade de síndico
condominial, nestes termos (anexo):
A Dra. ANA PAULA AZEVEDO GOMES, Juíza de Direito Dirigente do 9º
Núcleo Regional, no uso de suas atribuições legais e por delegação de
competência;
CONSIDERANDO a exclusividade necessária à atividade judiciária que deve
existir por parte do servidor, mesmo para aqueles com flexibilidade de horários;
CONSIDERANDO que a prestação jurisdicional como função típica
garantidora do Estado Democrático de Direito determina que o servidor esteja à
disposição para dar-lhe a concretude pertinente e consequente produção de
efeitos, não comportando, portanto, possibilidade de exercício concomitante
com nenhuma outra função ainda que de natureza não contratual;
CONSIDERANDO a simetria entre a norma proibitiva contida no art. 40, V,
do Decreto-Lei n. 220/75 que veda a participação de servidor público em
funções de direção, gerência, administração em empresas ou sociedades e o
exercício da função de síndico remunerado ou não em unidades condominiais
residenciais, comerciais ou afins;
CONSIDERANDO que o servidor, dada a sua função técnica, resta impedido
no exercício de atividade paralela, incompatível com a precedência que devem
ter sempre as ordens judiciais, haja vista eventuais prejuízos que a atividade
extracontratual produzirá;
CONSIDERANDO, por fim, a Decisão proferida no Procedimento
Administrativo n. 2012-147260 da lavra do MD. Senhor Doutor Desembargador
VALMIR DE OLIVEIRA SILVA, Corregedor-Geral da Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, acolhendo Parecer elaborado pelo MM. Juiz de Direito Auxiliar
da Corregedoria-Geral da Justiça, PAULO ROBERTO SAMPAIO
JANGUTTA;
AVISA aos servidores lotados nas Serventias Judiciais, vinculados ao 9º Núcleo
Regional, ante as razões expostas, que se abstenham de exercer a função de
síndico, remunerado ou não, de unidades condominiais residenciais,
comerciais ou afins, sendo certo que, aqueles que já exerçam tal encargo
devem, imediatamente, formalizar renúncia, sob pena de apuração de falta
disciplinar.
Nova Friburgo, 23 de janeiro de 2014.
ANA PAULA AZEVEDO GOMES
Juíza de Direito Dirigente
9º Núcleo Regional
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Consoante o transcrito, por entender que haveria alguma lacuna
normativa na disciplina das proibições dos servidores, a Administração imaginou
um espaço de discricionariedade para a aplicação analógica do disposto no inciso V
do artigo 40 do Decreto-Lei 220, de 1975, do Estado do Rio de Janeiro, que tem a
seguinte redação:
Art. 40 - Ao funcionário é proibido: [...]
V - participar de diretoria, gerência, administração, conselho técnico ou
administrativo, de empresa ou sociedade:
1) contratante, permissionária ou concessionária de serviço público;
2) fornecedora de equipamento ou material de qualquer natureza ou espécie, a
qualquer órgão estadual;
3) de consultoria técnica que execute projetos e estudos, inclusive de
viabilidade, para órgãos públicos. (grifou-se)
Como se percebe, irrelevante as desculpas vertidas nas
considerações da Administração, a restrição em questão não consta do texto do
Decreto-Lei 220, nem dele é possível extrair tal interpretação, porquanto a norma
legal visa impedir apenas aqueles servidores de exercerem a administração de
sociedades (lato sensu) que prestem serviços para o Poder Público.
Por óbvio, essa restrição legal, que decorre da moralidade e da
impessoalidade (artigo 37 da Constituição da República), soma-se ao disposto no
inciso III do artigo 9º da Lei 8.666, de 1993, que também impede o servidor de
participar de contratos com a Administração Pública:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da
execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: [...]
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
No entanto, a proibição dos servidores serem síndicos condominiais
disposta no Aviso N. 001/2014 – SFC passa ao largo da finalidade das vedações do
Decreto-Lei 220, vez que os impede do exercício de uma atividade inerente as suas
particularidades, e que em nada se relacionam diretamente ou indiretamente,
tampouco influem, com a prestação jurisdicional.
Assim, a extrapolação regulamentar em questão viola frontalmente
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a legalidade, pois, conforme bem define José dos Santos Carvalho Filho7 o
“princípio da legalidade é diretriz básica da conduta dos agentes da
Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser
autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.”, o que se verifica nesse caso,
uma vez que o Aviso N. 001/2014 – SFC criou requisitos prejudiciais não contidos
no Decreto-Lei 220.
Não bastasse isso, a vedação não encontra a mínima razoabilidade,
vez que a Administração sequer se desincumbiu de comprovar efetivamente que o
mero fato de ser síndico condominial impossibilite moralmente o servidor de
exercer com lisura as suas atribuições, pressupondo a má-fé e a improbidade.
Ora, a jurisprudência assevera que aquelas atividades que não se
confundem ou influem na função pública, não havendo vedação expressa em
sentido contrário, não podem ser obstadas do servidor, mutatis mutandis:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PERMISSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE
PASSAGEIROS POR MEIO DE TAXÍMETRO (TÁXI) - PARTICIPAÇÃO E
CLASSIFICAÇÃO DE SERVIDOR OU EMPREGADO PÚBLICO NÃO
VINCULADO AO PERMITENTE - POSSIBILIDADE - CUMULAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO PERMITIDO COM CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO
PÚBLICO - ADMISSIBILIDADE QUANDO NÃO HOUVER PROIBIÇÃO
CONSTITUCIONAL OU LEGAL - INAPLICABILIDADE DA VEDAÇÃO
CONTIDA NOS INCISOS XVI E XVII DO ART. 37, DA CF/1988 - DIREITO À
PERMISSÃO. "O serviço público municipal de transporte individual de
passageiros, por meio de taxímetro (táxi), prestado por particular sob permissão
do Poder Público, pessoalmente ou por intermédio de condutor auxiliar indicado
pelo permissionário, não se confunde com cargo, função ou emprego
público, razão pela qual a acumulação daquela atividade com cargo,
função ou emprego público exercido em administração diversa da do
permitente, não se insere na vedação prevista no art. 37, incisos XVI e
XVII, da Constituição da República, até porque o serviço público
municipal de táxi não é remunerado pela Administração Pública e sim por
tarifa paga pelo usuário." (Apelação Cível em Mandado de Segurança n.
2012.023177-4, da Capital, TJSC, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12-09-2012).
Pior, a incorreta interpretação ampliativa de uma norma restritiva, a
qual originou o malsinado Aviso N. 001/2014 – SFC, além de criar uma vedação
ilegal, ameaça os servidores com reprimendas disciplinares caso não abdiquem do
exercício regular do direito de serem síndicos condominiais.
No entanto, tendo em vista que a atividade de síndico de
7
OSÓRIO, Fábio Medina. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro.
2008. p. 17.
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condomínio se restringe a sua vida privada e em nada interfere na atividade pública,
a jurisprudência rechaça qualquer tipo de investigação disciplinar acerca das
particularidades do servidor, mutatis mutandis:
A manutenção da conduta moral é relativa à efetividade funcional do servidor
público e não à sua vida privada. TJ/SP – “Funcionário Público. Demissão.
Inquérito administrativo. Ação Penal. Nem toda a falta administrativa importa,
obrigatoriamente, em condenação criminal. – o procedimento irregular,
previsto no Estatuto, é relativo à atividade funcional do servidor público e
não à sua conduta na vida privada”. (TJ/SP, Rel. Des. Dimas de Almeida,
MS nº 72.634, Pleno).
Nesse sentido, afirma Fábio Medina Osório sobre a ilegalidade da
intromissão do poder disciplinar administrativo na esfera privada do servidor,
notadamente quando a conduta vergastada não guarda pertinência com o cargo
exercido:
Caberá ao direito disciplinar tutelar condutas incompatíveis com as funções. A
improbidade administrativa não se configura, pois, pelo chamado
comportamento incompatível com a função pública, se tal conduta estiver
dissociada totalmente das atribuições do agente público, visto que não
tratamos de uma honra privada e de seus reflexos no setor público, mas sim da
honra diretamente vinculada às funções públicas.8
Antônio Carvalho arremata a questão espancando a legitimidade
administrativa disciplinar que tente se imiscuir nas atitudes particulares do servidor
que não influenciam na vida pública:
Isto é, a excepcional responsabilização do agente público transgressor, em
razão de ato praticado fora do exercício da função administrativa, depende de
o ilícito guardar pertinência com as específicas atribuições funcionais do
cargo ocupado pelo servidor faltoso, do que segue raciocínio, a contrario
sensu, de que não caberá punição disciplinar, em princípio, por conduta
inteiramente alheia às competências do posto titularizado pelo transgressor
e que não implique atentado contra a Administração Pública, ou ao menos
que não evidencia que o agente esteja moralmente impossibilitado de
prosseguir no desempenho de seus específicos misteres administrativos9.
(grifou-se)
Eis, portanto, o ato ilegal que viola os princípios da atividade
administrativa, pois Administração desconsidera o teor do Decreto-Lei 220, de
1975, que não permite a criação, por mero ato administrativo, de outras vedações
8
9
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa.São Paulo. RT, 2007, pág. 285, 87.
CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância - À Luz
da Jurisprudência Dos Tribunais. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, Pág. 133.
7 de 9
para os servidores que não sejam aquelas que os impeça de contratarem com o
Poder Público, razão pela qual se faz necessária a intervenção do Conselho
Nacional de Justiça para sanar a ilegalidade.
4. DA MEDIDA LIMINAR
A garantia de tutela tempestiva, nos termos do inciso LXXVIII do
artigo 5º da Constituição da República, assegura a todos, no âmbito judicial ou
administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação. Só assim distribui-se o inevitável ônus do tempo do
processo, a restar esta sobrecarga não apenas aos servidores públicos (que, além de
serem vítimas das ilegalidades, têm de suportar o tempo do processo), mas também
às autoridades públicas (que geralmente aguardam sem pressa a solução do processo
administrativo).
Entre os meios que garantem a celeridade do processo
administrativo, está a possibilidade de o relator deferir as medidas urgentes e
acauteladoras, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou risco
de perecimento do direito invocado, nos termos do inciso XI do artigo 25 do
Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça10.
É o caso.
Plausível o direito invocado, pelas razões já expostas, que
evidenciam a ilegalidade do impedimento dos servidores serem síndicos
condominiais. Por outro lado, sobre o perigo de dano, serão nefastos os efeitos do
ato impugnado, pois, caso não cumpram com a determinação ilegal, são ameaçados
com penalizações disciplinares.
Portanto, somente com a suspensão liminar do Aviso n. 001/2014 –
SFCD é que se evitará a continuidade dos prejuízos que sofrem os interesses da
categoria.
5. DOS REQUERIMENTOS
Ante o exposto, em favor dos substituídos que se encontram na
situação relatada, requer:
10
Regimento Interno: Art. 25. São atribuições do Relator: (...) XI - deferir medidas urgentes e acauteladoras,
motivadamente, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou risco de perecimento do direito
invocado, determinando a inclusão em pauta, na sessão seguinte, para submissão ao referendo do Plenário;
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(a) com urgência, a concessão de medida liminar para suspender a
os efeitos do Aviso n. 001/2014 – SFCD, de 23 de janeiro de 2014, da Dirigente do
9º Núcleo Regional - Setor de Fiscalização e Disciplina da Justiça Estadual do Rio
de Janeiro, determinando-se que a Administração se abstenha de impedir os
servidores de serem síndicos condominiais, bem como que se abstenha de instaurar
qualquer procedimento disciplinar sobre o tema;
(b) a intimação da Dirigente do 9º Núcleo Regional - Setor de
Fiscalização e Disciplina da Justiça Estadual do Rio de Janeiro, para prestar
informações e cumprir a liminar;
(c) no mérito, a procedência dos pedidos, para confirmar a liminar
e:
(c.1) declarar o direito dos servidores de exercerem a atividade de
síndico condominial;
(c.2) em razão do declarado, anular o Aviso n. 001/2014 – SFCD,
de 23 de janeiro de 2014, da Dirigente do 9º Núcleo Regional Setor de Fiscalização e Disciplina da Justiça Estadual do Rio de
Janeiro, bem como todas os eventuais procedimentos e
penalizações disciplinares infligidas com base nesse ato;
(c.3) determinar à Administração do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro que se abstenha de impedir os servidores de serem síndicos
condominiais;
(d) por fim, para melhor organização da banca de advogados
constituída, a expedição das publicações em nome do advogado Rudi Meira
Cassel, OAB/DF 22.256.
Brasília, 05 de fevereiro de 2014.
[assinado eletronicamente]
Jean P. Ruzzarin
OAB/DF 21.006
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