Direito Antigo Prof. Dra. Maurides Macêdo • Esse é o roteiro das

Direito Antigo Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Esse é o roteiro das aulas de História do Direito
• Esse roteiro é baseado nos seguintes autores que vocês deverão ler:
• DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo.
Martins Fontes4a edição,2002
• GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1986
•
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil 10ª Ed. 2013
• WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história de direito.
organizador. - 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
• Obs. Apresento aqui apenas um roteiro das aulas.
• As leituras dos autores indicados é indispensável
Direito Antigo Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O Direito nos Impérios Orientais
• - Código de Hamurábi;
• - Direito egípcio e direito hitita por volta
dos anos 1500 a. C.;
• - Bíblia = conserva a justiça das aldeias de
cunho
familiar
patriarcal,
que
provavelmente existiu em todo o oriente;
• - Oposição entre cidade e campo;
Historia do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O Direito nos Impérios Orientais
• A cidade é o centro do controle que detém a
escrita (memória escrita), os livros, faz o censo e
cobra os tributos, isto é, a forma de apropriação
externa à comunidade tribal. A cidade antiga
torna-se um reservatório de riqueza a que poucos
têm acesso – em torno do rei, os sacerdotes e os
escribas, os conselheiros e os generais.
• Impérios (centros de federações de cidades
submetidas) precisam de redes de administração:
satrapias e governadores. Função: arrecadar os
tributos e manter a indispensável paz interna e
externa.
História do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O Direito nos Impérios Orientais
• As comunidades do campo têm a sua
própria justiça, em geral presidida por um
conselho de anciãos ou alguém escolhido
pelos mais respeitados. Weber = justiça do
cadi oriental (ou justiça da aldeia – trata das
regras cotidianas de relações comunitárias),
em oposição à justiça pessoal e
burocrática.
História do Direito Prof. Dra. Maurides Macêdo
 O Direito nos Impérios Orientais
 Figura do rei justo: escolhido por Deus pela sua
imparcialidade, coragem, capacidade. Fortalecese como um mito importante. Ele julga e decide
os casos passados e ordena para os casos futuros.
 Tradição judaica = justiça como um atributo
divino (segundo ela não se desvia o julgamento
nem por dinheiro e nem por afeição, nem por
temor ao rico e nem por favor ao pobre)
 Justiça da aldeia = regula a disputa entre os
iguais.
Grécia
História do Direito GRÉCIA Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Grécia
• A Grécia clássica conhece várias formas de
organização e institucionalização.
• Diferença entre Atenas e Esparta: ambas
compartilham um elemento fundamental de
nossa tradição jurídica: a laicização do direito e
a idéia de que as leis podem ser revogadas
pelos mesmos homens que as fizeram.
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• Relações de família: conhecia-se o divórcio recíproco,
com iguais direitos para homens e mulheres. Era legal
(não se sabe se costumeiro) abandonar crianças recémnascidas. As roupas eram uniformes para homens livres
e escravos, não se percebendo a diferença entre eles (era
possível, isto sim, saber a diferença entre ricos e
pobres).
• Diferente de Roma, na Grécia não há uma classe de
juristas, nem um treinamento jurídico (escolas de
juristas, ensino do direito como técnica especial). Há
escolas
de
retórica,
dialética
e
filosofia
(argumentação dialética que vai ter uso forense ou
semiforense).
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• Tinham o costume de aprender de cor (recitando em
forma de poemas) textos jurídicos, como os poemas
de Homero. As leis de Sólon eram ensinadas como
poemas. A literatura “jurídica” era fonte de
instrução e prazer. Presumia-se que o direito devia
ser aprendido vivenciando-o. As leis, então,
deveriam fazer parte da educação do cidadão. As
discussões sobre justiça versavam sobre a justiça da
cidade, entre cidadãos e iguais. As leis menores não
importavam para a discussão pública.
• Atenas: não havia carreira burocrática e, não
existindo juristas profissionais, a argumentação dita
forense voltava-se para os leigos, como num tribunal de
júri.
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• Havia muitas diferenças de classes. De um lado, os
latifundiários
que
formavam
a
oligarquia
conservadora; de outro, os hoplitas, artesãos,
agricultores, homens livres, que favoreciam uma
democracia moderada; e, ainda, os miseráveis,
abertos a uma democracia radical. As lutas sociais
promoveram muitas reformas feitas ao longo da
história ateniense.
• Sofistas => é a partir deles que a filosofia vai refletir
controladamente sobre a lei.
• Os gregos descartaram, de algum modo, a idéia de
que as leis são reveladas pelos deuses exclusivamente,
ou são apenas as tradições herdadas. Com a
positivação do direito os gregos fazem uma primeira
reflexão clássica sobre a natureza da lei e da justiça.
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• A cidade não podia depender da justiça do cadi,
como nas aldeias. Assim, acima das solidariedades
familiares construiu-se uma solidariedade cívica e,
ainda mais universal, uma solidariedade cosmopolita.
A cidade e a consciência de que ela é um artefato
humano se sobrepõem à tradição e aos laços
familiares
(embora
estes
também
fossem
determinantes na sociedade grega).
• As formas de resolução de controvérsias: Duas
espécies de órgãos de jurisdição em Atenas. Para os
casos de crimes públicos, o julgamento é feito por
grandes tribunais de dezenas ou centenas de membros.
A Assembléia de todos os cidadãos, repartidos em
distritos territoriais, elegia o grande conselho de
supervisão.
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• Nos tribunais era preciso provar o direito (a lei,
o costume) além dos fatos.
• Não havia a execução judicial: o
queixoso recebia o julgamento e se
encarregava de executá-lo, ou passava a uma
fase de ação penal.
• Discursos perante os tribunais: era
moralmente indigno receber dinheiro para a
defesa. Na teoria, qualquer cidadão podia se
apresentar perante os tribunais, juízes e árbitros
para defender seus interesses. Na prática,
cresceu a atividade dos redatores de peças
“judiciais”. O advogado, como conhecemos hoje,
ainda não existia.
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• A resposta nos tribunais era sempre sim ou não,
culpado ou inocente. Nos tribunais populares, as
provas poderiam ser feitas por escrito. Nos arbitrais,
eram informais. Os juízes – eram leigos e membros
de uma assembléia – podiam testemunhar sobre os
fatos e julgar pelo que sabiam das coisas (não
vinculavam-se às provas). Os depoimentos de
escravos deveriam ser precedidos de tortura (senão
mentiriam).
• O privado e o público eram distintos, bem
como a associação voluntária (contratos – é grega a
doutrina de que os contratos são consensuais) e a
associação involuntária (delitos), sendo que ambas
geravam responsabilidade. Aristóteles: diferencia
regras de justiça corretiva (comutativa) e os deveres
para com a polis e para com todos (justiça
distributiva).
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• Inexistia órgão público de acusação: qualquer um
poderia denunciar os crimes públicos (denúncia não
era apenas a informação, mas uma petição: era o início
de um processo). Porém, se o denunciante não
obtivesse ao menos 1/5 dos votos do tribunal, pagava
multa e não podia abandonar a acusação no meio do
processo. Os denunciantes tinham parte nas multas e
penas aplicadas aos culpados. “O processo tornou-se
uma praga em Atenas, mas a liberdade de processar era
inerente à democracia.”
• As penas eram em geral: castigos, multas,
feridas, mutilações, morte (cuja forma era de
acordo com o delito cometido) e exílio.
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• A lei positiva – o centro do debate filosófico: a
promulgação a lei e sua revogação nada têm de
divino. Abre-se uma fenda entre o direito divino
e o direito dos homens (“Antígona”, de Sófocles,
demonstra este conflito).
• Lei e Constituições: de Drácon (621 a. C.) em
Atenas = põem fim à solidariedade familiar.
Objetivo: abolir a justiça familiar: a cidade tem
a competência de decidir e manter a paz.
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• Leis de Sólon (594-3 a. C.): - seguem a grande
revolta contra a concentração de renda; - as
reformas limitam o poder paterno (o filho maior se
torna autônomo); - as mulheres continuam sob a
tutela dos pais e maridos, mas têm uma grande
liberdade de ir e vir (inclusive freqüentam escolas);
- os thetes (mais pobres dos homens livres) assumem
assento e voz na assembléia legislativa; - cria o
tribunal dos Heliastas e respectivos dicastérios, o
Conselho dos 500.
• Os gregos promoveram o debate e a reflexão
sobre o justo e sobre a justiça, o que foi além do debate
sobre as normas.
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• No período Clássico sobretudo em Atenas a
instituição escolar já se encontra estabelecida.
• Elite => scholé (lugar do ócio)
• Atenas=>
• meninas no Gineceu;
• meninos=> a partir dos 7 anos => dirigem-se
acompanhados do pedagogo(aquele que conduz)
à =>
• Palestra => início da alfabetização (leitura e
escrita=> menos prestígio=> prof.=> mal pago),
da música e exercícios físicos;
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Com o tempo 3 níveis de educação:
1a) Elementar (Gramático=> tendas , salas)=>
aprender a ler escrever e cálculo, até + 13 anos
2a) Secundária => No Ginásio=>inicialmente só p/
cultura física (giminus=> nú).posteriormente
=>matemática,geometria astronomia
• Dos 16 aos 18 => efebia (efebo=>
jovem)educação militar. Após sua abolição=>
3a) Superior
• SOFISTAS => início de uma Educação Superior (vida
na Pólis) não há uma preocupação com a vida
profissional. Exceto Medicina(saúde é um ideal grego)
• SOCRATES, PLATÃO, ARISTÓTELES => também
ministram educação superior =>
• Isócrates abre uma escola => Retórica =>
• Luta=>Filosofia X Retórica
• SOCRATES => se reúne informalmente em praça
pública
• PLATÃO => utiliza um dos ginásios de Atenas=> a
Academia
• ARISTÓTELES => utiliza outro ginásio de Atenas=> o
Liceu
• Da Junção da ACADEMIA e do LICEU nasce a
UNIVERSIDADE de Atenas
• SOFISTAS => (Sofhos=>sábio)=>professor de
sabedoria, Vêm de toda a Grécia p/Atenas. Protágoras,
Górgias, Hípias,Trásimaco, Hipódamos. polêmicas com
Platão=> cobravam caro p/ ensinar => Profissionais da
Educação
a) Legitimam o ideal democrático de classes em ascensão
(comerciantes enriquecidos). Polêmica c/ Aristóteles=>
bem nascidos => origem divina X Virtude dos cidadãos
da Pólis=>
b) Sistematizaram o conhecimento c/ um currículo
(TRIVIUM)
• Dialética
• Gramática
• Retórica
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d)Influência da Escola Pitagórica =>
acrescentaram o QUADRIVIUM:
• Aritmética
• Geometria
• Astronomia
• Música
Sete Artes Liberais => (artes para os homens
livres desobrigados de tarefas manuais).
Roma
Direito Romano Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O que hoje chamamos Direito é bastante
diferente do que foi o direito de civilizações
já desaparecidas;
• Recebemos a herança romana e a herança
grega, sendo que o direito romano foi
“redescoberto” e verdadeiramente
“reinventado” duas vezes na Europa
ocidental (nos séculos XII a XV pelos
juristas da universidade medieval,
glosadores e comentadores e no século XIX
pelos professores alemães).
Direito Romano
• O Direito Romano => Exerceu
uma influência grande e duradoura
sobre o direito da Europa Medieval
e moderna.
• O antigo direito romano =>
Essencialmente consuetudinário=>
Trata-se dos costumes de cada clã.
Direito Romano
• Neste período Direito e Religião ainda
não estavam diferenciados. Conhece-se
mal este direito, pois não houve
nenhuma redução a escrito.
• Período da Realeza e início da
República => parece não ter havido
atividade legislativa. A escrita era
pouco conhecida
Direito Romano
As leis reais (atribuídas aos reis
lendários) são na verdade decisões
de caráter religioso tomadas pelo rei
na qualidade de chefe religioso.
Continham regras de direito privado
e de direito penal, mas de incidência
religiosa.
Direito Romano
Podemos afirmar que havia um “direito
sagrado (ius sacrum): direito, porque
resultante de prescrições estatais,
dirigidas aos mesmos órgãos públicos;
e sagrado, pelo fato de ser a matéria
sobre que versava precipuamente
sacra, vale dizer, constituída de
relações originárias e diretamente
transcendentais
Do período arcaico à idade clássica:
• Desaparece a figura do rei e as
magistraturas passam a ser anuais.
• O Senado é vitalício. O senado era o
conselho dos anciãos e responsável pela
ligação da cidade com a sua história, sua
vida, sua autoridade. Em casos especiais
respondia a consultas e opinava sobre os
negócios. Só no Principado o senado
poderá ser equiparado à lei.
Direito Romano Prof. Dra. Maurides Macêdo
O Estado, cumprindo os seus deveres religiosos,
tutelava um interesse eminentemente público,
verificando-se, portanto, um nexo orgânico entre
a Religião e o Direito
1.1 A Legislação
No período Republicano => a lei começa a
entrar em concorrência com o costume como
fonte de direito.
A lex é um ato emanado das autoridades públicas
=> formulando regras obrigatórias.
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• Nos comícios o magistrado que havia proposto a lei
defendia-a e a mesma era votada (o papel dos
magistrados e comícios era essencial) além disso era
necessário o acordo dos senadores patrícios
• 1.2- A Lei das XII Tábuas
•
Dentre as leis do período republicano uma das
mais importantes é a lei das doze tábuas => foi
considerada em vigor até a época de Justiniano =>
não são um código no sentido moderno do termo, foi
antes uma redução a escrito de costumes, sob a forma
de fórmula lapidares.
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• 1.3- Direito Clássico
•
É considerada época clássica do Direito Romano a
que se estende do século II a.C. até o fim do século III
d.C.
• Neste período o Direito Romano recebe influências
externas sobretudo às dos direitos grego e egípcio.
•
Neste período => ocorre também => uma separação
crescente entre o direito privado e o direito público, e as
fontes do direito romano clássico continuam a ser a lei e
o costume.
• Porém a lei desempenha um papel cada vez mais
importante, tendendo a suplantar o costume.
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“A legislação desempenha um papel crescente
como fonte do direito. Ela é constituída
sucessivamente pela leges, pelos senatusconsultos e, sobretudo, pelas constituições
imperiais”.[
As leges (que emanam dos magistrados e das
assembléias populares) são a única forma de
legislação no fim da república e no início do
império, porém com o declínio dos comícios elas
desaparecem[1]
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No final da república e a partir do império a
atividade legislativa manifesta-se então sob a
forma de senatus-consultos (a partir do segundo
século do Império o poder legislativo passou
para o senado).
Porém a função legislativa do Senado foi de curta
duração pois no final do século o Senado foi
eliminado,
e
o
Imperador
tornou-se
progressivamente o único órgão legislativo
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• A legislação Imperial tornou-se abundante a partir do
século II. As Constituições Imperiais dividiam-se em 4
categorias:
• Éditos — disposições de ordem geral, aplicáveis a todo
Império;
• Decretos — julgamentos feitos pelo Imperador ou pelo
seu Conselho nos assuntos judiciários;
• Rescritos — respostas dadas pelo Imperador ou pelo
seu Conselho a um funcionário, um magistrado ou
mesmo um particular que tinha pedido uma consulta
sobre um ponto do direito;
• Intenções — dirigidas pelo Imperador aos governadores
de províncias, sobretudo em matérias administrativas e
fiscais.
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• 1.3.1- Éditos dos Magistrados
Os Pretores (magistrados encarregados da jurisdição)
tinham por hábito, quando da sua entrada em funções,
proclamar a forma pela qual contavam exercer essas
funções, estas proclamações tornaram-se escritas e
passaram a ser regras permanentes do Direito, que os
juízes faziam respeitar.
Os éditos dos pretores foram uma das fontes mais originais
do direito no final da República. E apareceu neste
período um “Direito Pretoriano” distinto do Ius civile.
Este direito de origem jurisprudencial preencheu as
lacunas dos Ius civile e criou regras novas de direito, que
permitiram uma adaptação do Direito as mudanças da
sociedade Romana no século II e III a.C.
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• 1.3.2-A
Jurisprudência:
Os
Escritos
dos
Jurisconsultos
•
A Jurisprudência, no sentido romano, era o
conhecimento das regras jurídicas e a sua atuação pelo
uso prático. Era a obra dos Jurisconsultos (homens
experientes na prática do Direito) que desempenharam
um papel capital na fixação das regras jurídicas. Apesar
de ter um caráter privado, os escritos dos jurisconsultos
constituíram uma verdadeira fonte do direito na época
clássica, Pela abundância de matérias tratadas, e pela
construção lógica das suas obras, os jurisconsultos
elaboraram uma verdadeira ciência do direito
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• 1.4- O Direito do Baixo Império
•
O Direito Romano desse período (séc. IV a
VI d.C.) é o direito que conviverá com a
decadência política, intelectual e econômica do
Império Romano. Vai de Constantino a
Justiniano. Neste momento o Cristianismo, sob a
influência de idéias morais e religiosas vindas do
Oriente, transformará numerosos princípios do
direito privado, e instituições novas (prenúncio
do feudalismo) começam a aparecer.
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• Ao Direito Romano clássico, que sobrevive nas
obras dos jurisconsultos e nas recolhas de
constituições imperiais e que aparece como um
direito erudito, opõe-se um direito vivo, o
'direito vulgar', nascido de costumes novos e
por vezes fixado pelos legisladores
• Nesta época ocorrem os primeiros esforços de
codificação. A primeira recolha de leis oficial é
o “Código Teodosiano”, redigido no Oriente
por ordem do Imperador Teodósio II. em 438.
Direito Romano Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Já no Império Romano do Oriente Justiniano fez
empreender por uma comissão (dez membros) uma
vasta compilação de todas as fontes antigas do Direito
Romano, harmonizando-as com o direito de seu tempo,
esta compilação recebeu o título de Corpus juris civilis,
e é composta por 4 partes:
• Código — recolha de leis Imperiais;
• Digesto — vasta compilação de extratos de mais de
1.550 livros escritos por jurisconsultos da época
clássica;
• Instruções — Manual elementar destinado ao ensino do
Direito;
• Novelas.
FORUM ROMANO
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• . O PROCESSO CIVIL ROMANO
•
O Direito Privado, como também o
Direito Penal Romano, apresentaram-se
muito mais como um sistema de ações, do
que, propriamente de direitos.
•
No processo civil se sucederam três
períodos:
• Obs.: a passagem de um sistema ao outro se deu
lentamente e muitas vezes os sistemas coexistiram
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• 1- Legis actiones — Integrante da ordo indiciorum
privatorum (ordem dos juízos privados ou processos
civis). (Vai da fundação de Roma até fins da
República). Era exclusiva do cidadão romano. O Estado
assumia apenas uma parte da função judiciária. O
processo dividia-se em duas fases:
• 1.1- Inicial - perante o magistrado, um pretor (in
iure)=> que organizava e fixava os termos das
controversias. Iniciava com a ius vocatio (citação do
réu, feita em lugar público); O processo só se realizava
com a presença de ambas as partes. Não se permitia a
representação em juizo.Todos os atos se realizavam
oralmente e perante testemunhas.
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1.2- Posterior (apud indicium) que se
processava diante de um iudex unus
(escolhido pela vontade comum das
partes, ou por indicação do magistrado,
ou, ainda, por sorteio dentre aqueles
cidadãos constantes de um album
existente no tribunal) assistido de um
consilium tomava conhecimento e
julgava em nome do povo.
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Autor e réu compareciam e faziam um sumário
do litígio (causae coniectio) seguida da
exposição das razões (peroratio ou causam
dicere) das partes e a produção de provas.
• Os meios de prova eram => juramento,
confissão e testemunho. Principal meio de
prova => testemunho do cidadão homem e
livre)
• Após proferida a sententia o processo chegava
ao fim => Não era possível o aforamento de
uma nova legis actio
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• 2- Per formulas —
• Também integrante da ordo indiciarum
privatorum. Tem início no final da
República c/ a Lex Aebutia e
posteriormente c/ a Lex Julia (149 a.c. até
Diocleciano-149-126 a.c.).
• Formula => era um modelo abstrato que
permitia litigar por escrito. O processo
passa a ser parcialmente escrito.
• O procedimento continuou dividido em
duas instâncias:
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• 2.1- I Iuri => 4 momentos distintos:
• a) Introdução da causa; b) atuação
processual do demandante; c) nomeação do
juiz; d) litis contestatio
• 2.2- (apud indicium) =>Fórmula =>
documento escrito => deveria ser entregue ao ao
juiz eleito p/ dirimir a controvérsia. Tinha 4
partes:
• a) intentio ( pretensão); b) demonstratio (objeto
da demanda) ; c)adiudicatio; d)condenatio.
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• 3- Extraordinaria Cognitio — (a partir de
27 a.c.) Aqui é suprimida a distinção entre
as fases in iuri e in iudicio. E o magistrado
passa a conhecer a causa por inteiro: desde
o início até o julgamento.
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• O PROCESSO PENAL ROMANO
•
Quanto ao Processo Penal Romano
podemos destacar três momentos (ou três
períodos) marcantes (que muitas vezes
coexistiram. Como no Processo Civil, a
passagem de um momento processual para
outro, se fez gradual e lentamente):
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• 1- Período Comicial — Correspondeu a um
primeiro momento, quando tiveram lugar
concomitante e sucessivamente, os procedimentos
da cognitio, fundado na inquisitio, caracterizado
pela absoluta ausência de formalidades, ou seja
“pelo abuso sem limites no uso da coercitio, e da
inquisitio, em que a coletividade, ela mesma, se
fazia juiz dos próprios interesses, constituindo-se
em orgão judicante, ou antes, ainda, delegando a
repressão a agentes estatais, especialmente
instituídos”
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• Neste período os momentos procedimentais são:
cognitio (sem formas pré-estabelecidas); a
vocacio; inquisitio; sentenças; provocatio e a
decisão final.
•
Como orgão judiciário principal temos a
comitia centuriata.
•
Quanto aos ilícitos deste período são: Crimina
(Parricidium e o Perduelio) e os Delicta
(apuraveis no processo extra penal).
•
A principal fonte normativa neste momento
processual são os costumes (Mores).
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• 2- Período das Quaestiones Perpetuae —o
sistema procedimental aqui é a Accusatio.
Os momentos procedimentais são: Proposta
de Acusação (Delatio Criminis); Citação;
Fase probatória e Julgamento. O orgão
judiciário é a Quaestio. Quanto ao ilícito é o
crimina e as principais fontes normativas
deste período são as leges.
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• 3- Período da Extraordinária Cognitio
— Neste momento processual o sistema
procedimental é a Inquisitio. Os momentos
procedimentais são: Citação; Instrução Exofficio; Debates; Julgamento e appellatio.
Os principais orgãos judiciários são os
Tribunais Imperiais. As fontes normativas
são as Constituições Imperiais e quanto aos
ilicitos são os Crimina Extraordinaria.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
ROMA
Retórica X Filosofia =>Educação mais
pragmática => cotidiano, ação política, e
não p/a contemplação (filosofia)
Retórica => tem destaque
PERÍODO DA REPÚBLICA
1- Escolas do ludi magister => escolas
elementares particulares =>7 aos 12
anos=> aprende-se a ler escrever e contar.
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• 2- Escolas dos Gramáticos => 12 aos 16 anos.
=> a partir do séc.III ªc. => contatos c/os
Helenos =>professores gregos => início da
formação bilíngüe dos romanos => leitura dos
clássicos gregos => geografia, aritmética,
geometria e astronomia, início da arte de bem
escrever e bem falar
3- Escola do Retor (professor de retórica)
4- Escolas superiores => (a partir do século I
a.C.)=> Política Direito e Filosofia. Preparo p/
vida pública=> p/ assembléias e
tribunas.Estudam também as disciplinas reais =>
no final viagem de estudos à Grécia
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
No Império Romano, o cristianismo impõe-se no
século IV e o Império torna-se cristão.
• Assim => um sistema Jurídico próprio da
comunidade dos cristãos, o direito canônico,
desenvolveu-se à margem do direito romano, e
dessa maneira instala-se um sistema dualista:
direito laico e direito religioso, ao mesmo tempo
assistimos neste período as invasões bárbaras no
Ocidente que trazem para a Europa outro sistema
jurídico o direito dos bárbaros
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Idade Média =>coexistência de 3
Sistemas Jurídicos distintos:
• Assim, o nascimento da Idade Média é
marcado na Europa pela coexistência do:
- Direito Romano;
- Direito Canônico (Igreja);
- Direito (Costumes) dos povos bárbaros
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Invasões bárbaras => com elas => as
populações romanizadas e os bárbaros
passam a viver lado a lado.
• O direito romano erudito, foi modificado, e
substituído por um direito romano vulgar,
aplicado espontaneamente pelas populações.
=> Ninguém se preocupa em fixar por
escrito as regras desse direito, que tem
apenas alcance local.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• No século V, no ocidente, a diferença entre
o nível de evolução do Direito Romano e
do direito dos povos germânicos era tão
grande que os invasores germanos não
puderam impor o seu sistema jurídico, e o
que ocorreu foi a chamada
=> Aplicação do princípio da
personalidade do direito => ou seja, o
vencedor deixa que os vencidos vivam
segundo o seu próprio direito.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• A aplicação da personalidade do direito não se fez em todo o Ocidente com a
mesma intensidade, e distinguiram-se 3 regiões:
• Norte do Império Romano do Ocidente =>Local de províncias
pouco romanizadas (Bélgica, Norte da França, etc.) onde o direito
germânico dominou;
Sul da Gália, Penínsulas Ibérica e Itálica =>Regiões
profundamente romanizadas, a corrente germânica chegou
Entra enfraquecida, aí o Direito Romano dominou, sobrevivente
do Império e ligeiramente modificado pela germanização;
Centro da França, Norte da Itália, Sudoeste da Alemanha,
Suíça e Áustria => Zona intermediária onde se desenvolveu o
princípio da personalidade do direito. Esta região desapareceu
progressivamente do século VII ao XI, sob a pressão das duas
outras zonas que acabaram por submergi-la.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Direito Alto Medievo=> características :
caráter consuetudinário,
pluralidade,
concretização
dispersão.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• As formas jurídicas eram dispersas, em comunidades
entregues a si mesmas, onde o costume era a principal
referência na avaliação das condutas de seus membros.
Inicialmente orais, os costumes foram gradativamente
reduzidos a escrito, fixados nos forais, nos foros ou
costumes municipais.
• Existiam normas específicas para cada classe social.
Estas classes: nobreza, clero e povo se sujeitavam a
estatutos diferentes, o que reforça a idéia da
desigualdade e do privilégio.
• Cada comunidade tinha seu ordenamento local
(respeitado pelo direito régio), e através dele resolvia
seus conflitos.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• A aplicação do princípio da personalidade do
direito permitiu a sobrevivência do Direito
Romano no Ocidente. Os textos do direito
romano clássico permaneceram como base do
conhecimento do direito.
Porém, o Direito Romano em contato com as
populações germânicas, continuou a evoluir. E
assim um
• Direito Romano Vulgar,no qual dominava os
costumes locais próprios de cada região, suplanta
gradativamente os textos clássicos.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
Alguns reis germânicos, no início do
séc. V, mandam pôr compilações de
Direito Romano à disposição dos
juízes, que na maioria das vezes
desconheciam o direito das populações
romanizadas.
São 3 as principais compilações dessa
época:
DIREITO MEDIEVAL
O
Édito
de
Teodorico
(Ostrogodos);
Lex romana Burgundiorum (Lei
Romana dos Borgúndios);
Lex romana Visigothorum (Lei
Romana dos Visigodos).
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
Dentre os povos “bárbaros”, de grande importância foram
os “Germanos”, pela sua influência na formação da
sociedade medieval européia.
Os chamados germanos eram na verdade vários povos:
borgúndios, francos, saxões, anglos, lombardos, godos
(subdivididos em visigodos e ostragodos), os vândalos,
suevos, alamanos, jutos, frisões, etc., que se
estabeleceram na Germânia (área entre o Rio Reno, os
mares do Norte e Báltico, os rios Danúbio e Vístula, e os
Montes Cárpatos).
À medida que o mundo germânico entra em contato com o
mundo romano profundas transformações ocorreram
entre as duas sociedades, e a síntese dessa transformação
é o que conhecemos por Europa Medieval.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O direito dos povos germânicos era essencialmente
consuetudinário. Não havia um direito germânico, =>
mas uma sociedade de costumes, mais ou menos
diferentes, vivendo cada povo segundo o seu próprio
direito tradicional. Na época germânica, os costumes são
éticos, ou seja, cada povo germânico tem o seu próprio
costume.
• Neste direito costumeiro normalmente as penas eram
rigorosas, os membros da sipe mantinham estreita
solidariedade.
• A vingança coletiva era praticada. As penas normalmente
eram pagas através de indenizações (Wergeld), e, nos
julgamentos utilizava-se ordálios (pisar na brasa, sofrer
queimaduras e outras semelhantes).
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Dos séculos V até IX, quando ocorre a
formação das primeiras monarquias
germânicas alguns direitos
consuetudinários, =>foram reduzidos a
escrito
• Alguns desses direitos nacionais foram
parcialmente reduzidos a escrito sob a
denominação de leges ou melhor leges
barbarorum (leis dos bárbaros).
Prof. Dra. Maurides Macêdo
As Leges Barbarorum
Não são código ou leis no sentido que empregamos
hoje.
São registros escritos de certas regras jurídicas, com
base no costume, próprio deste ou aquele
povo.=>Foram redigidas do séc. V até o séc. IX.
Na verdade são costumes reduzidos a escrito com a
ajuda dos
“dizedores de direito” (anciãos experientes e com
profundo 
conhecimento dos costumes) e por
vezes aprovados pela autoridade.
As leges barbarorum, foram escritas em latim
exceto na Inglaterra.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
•
•
•
•
•
•
•
• Conhece-se várias delas:
- Lex Salica (Lei Sálica) — contém uma exposição do
direito dos Francos Sálicos (situaram-se na atual
Bélgica), a lex salica sofreu várias alterações e seu texto
possuía ± 100 títulos;
- Lex barbara Burgundiorum;
- Lex Visigothorum;
- Lex Alamannorum;
- Lex Baiuvariorum;
- Lex Saxonum;
- Lex Frisiorum.
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• Direito dos Visigodos
•
O princípio da territorialidade do direito foi aplicado
aí desde o século V, e o direito visigótico foi
rapidamente romanizado.
• As “compilações jurídicas da época revelam poucos
vestígios de costumes de origem germânica, embora se
tenha podido detectar similitudes com os direitos
escandinavos. O direito consuetudinário visigótico deve
ter subsistido, sem ser escrito, nas classes inferiores da
população, sobretudo na classe rural, enquanto o
direito escrito tal como foi conservado nos códigos, era
apenas
aplicado
às
classes
superiores
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• 1.2.3.1.1- Código de Eurico
• É a mais antiga compilação
visigótica, foi promulgada pelo
Rei Eurico em 470 d.C.,
descreve a aplicação do Direito
Romano no reino visigótico.
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• 1.2.3.2- Direito dos Lombardos
Oriundos da Alemanha, os lombardos invadiram a
Itália no século VI e conservaram durante longo
tempo seus costumes.
• 1.2.3.2.1- Édito de Rotharis
O Edictum do Rei Rothário, promulgado em 643,
faz uma compilação dos costumes lombardos.
• É considerado a compilação mais completa de
um direito de origem germânica.
• É composto de 390 artigos que dizem respeito ao
direito penal, direito da família, direito real,
obrigações e processo.
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• 1.2.3.3- Direitos dos Reinos Anglo-Saxônicos
• Fixaram-se no Sul e Oeste da Inglaterra, no
século VI.
• Estes povos viveram segundo seus próprios
costumes miscigenados com costumes Celtas e
Belgas antes da romanização até a dominação
dos normandos, e redigiram alguns textos de
direito consuetudinário (poucos) na língua local
(old English) e não em latim.
• O domínio romano (4 séculos) não deixou
muitos vestígios na Inglaterra.
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• 1.2.3.3.1- Leis de Aethelbert, Rei do Kent
•
Redigidas em língua anglo-saxônica no ano de
600, é o texto mais antigo encontrado aí, porém é
muito restrito, apenas 90 frases.
• 1.2.3.3.2- Leis do Rei Canuto
•
São leis mais elaboradas e já anunciam a passagem
da era tribal para a feudal.
• 1.2.3.3.3- Formação da Common Law (1066/1485)
•
É a partir da conquista normanda (1066) é que vai
se desenvolver a Common Law (sistema de direito
elaborado na Inglaterra, principalmente pela ação dos
Tribunais Reais de Justiça).
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• 1.2.3.4- Direito Escandinavo
• Os costumes escandinavos só foram
redigidos a partir do século XII, e estes
costumes são os que melhor refletem o
direito germânico antigo. A Escandinávia
não foi romanizada e os povos
escandinavos ficaram à margem das
correntes jurídicas da Europa Ocidental, e
a cristianização só iniciou aí no século X.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• 1.2.3.5- Francos
• Os francos tiveram um papel chave
pois situavam-se entre os germanos
romanizados e os não romanizados.
• Por isso mesmo as relações de
germanos e de romanicos com a
herança romana se entrecruzavam e se
estimulavam reciprocamente.
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• 1.3- Direito Feudal
• Durante os séculos X, XI e XII, as instituições
feudo-vassálicas, dominaram a organização
política e social da França, Alemanha, e em
menor grau a Inglaterra, Itália e Espanha.
• Neste sistema o direito fica restrito às relações
feudo-vassálicas, ou seja, aos laços de
dependência de homem para homem.
• “No regime feudal, em que os juízes e executores
do direito civil eram geralmente analfabetos, o
costume e a lei constituíam uma só coisa.”
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Ocorre aqui o desaparecimento praticamente de
toda atividade legislativa, e o poder judicial
acabou por passar das mãos do rei para a mão dos
seus vassalos e subvassalos.
• A principal fonte da lei era a própria comunidade,
o costume é a única fonte do direito laico.
• Todos os vestígios de direito romano sucumbem
(exceto na Itália) e permanece apenas o direito
canônico (único direito escrito da época) que rege
as relações entre eclesiásticos e alguns domínios
do direito civil, sobretudo o casamento.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Estes séculos foram marcados pela ausência de escritos
jurídicos, e pelos numerosos contratos (raramente
reduzidos a escrito) que estavam na base dos laços de
dependência de homem para homem.
• O direito feudal recebe herança dos bárbaros:
• O processo no direito feudal seguia na maioria das vezes
os códigos bárbaros.
• Os tribunais feudais julgavam processos que envolviam
arrendatários, e disputas entre senhores e vassalos.
• Outra herança dos bárbaros era o julgamento por
ordálios que permanecem por longo tempo no período
feudal.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides MacêdoL
• 1.4- Direito Canônico
•
A igreja teve profunda influência na ciência
jurídica. Desde Constantino a igreja assumiu
muitas tarefas públicas, sociais e morais do antigo
império. Com a queda do império ela sobrevive
aceita pelos Germanos e como abrigo para os
romanos.
•
Os dignatários da igreja assumiram de forma
muito eficaz a administração, a autoridade, a
cultura, a jurisdição e as técnicas documentais,
processuais e notariais das autoridades seculares.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• A igreja fixou desde o início o conceito
de direito. A fonte de todo o direito não
escrito continuou a ser a ética social, e a
ética européia até a idade moderna era a
ética cristã, portanto a doutrina cristã
influenciou muito o pensamento
jurídico. Podemos dizer que o
pensamento jurídico europeu até o início
da época moderna, foi mediado pelo
teologia.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
A importância do Direito Canônico na Idade Média
decorre de vários fatores, entre estes:
• Vários domínios do direito privado foram regidos
exclusivamente pelo Direito Canônico, durante
vários séculos. Ex.: Casamento, Divórcio;
• O Direito Canônico foi durante a Idade Média
praticamente o único direito escrito;
• O Direito Canônico constituiu objeto de trabalhos
doutrinais, muito mais cedo que o direito laico, e
por isso mesmo influenciou na formulação do
direito laico
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• O termo “canon”(regula- regra)
empregado nos primeiros séculos da
Igreja para designar as decisões dos
concílios(e pretendia impor essas
decisões ao mundo inteiro);
• A religião cristã impôs-se na Idade
Média por toda parte adquirindo um
caráter UNITÁRIO;
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• 1.4.1- Jurisdição Eclesiástica
Pode-se afirmar que a influência do
Direito Canônico, explica-se pela
extensão da competência dos tribunais
eclesiásticos, não só em relação ao
clero, mas também em relação aos
leigos O poder jurisdicional da igreja
tem uma dupla origem: arbitral e
disciplinar.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
Certos domínios do direito privado foram redigidos
exclusivamente pelo direito canônico; os
conflitos nessa área eram resolvidos pelos
tribunais eclesiásticos, com exclusão dos
tribunais laicos, como ex. A Bélgica utilizando
essa doutrina até o séc. XVIII;
O direito canônico foi, durante a maior parte da
Idade Média, o único direito escrito- foi redigido,
comentado e analisado a partir da Alta Idade
média e prossegui até os nossos dias;
O direito canônico constitui objeto de trabalhos
doutrinais, muito mais cedo que o direito laico;
constitui-se assim uma ciência do direito
canônico;
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Em 313, Constantino favoreceu o
desenvolvimento da jurisdição episcopal
(tem o valor da decisão de um julgamento),
permitindo as partes submeterem-se
voluntariamente à decisão do seu bispo.
Nos séculos IV e V, os imperadores
romanos reconhecem a competência dos
bispos para as infrações puramente
religiosas ou espirituais
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• No século V aparece o privilégio
de foro privilegium fori, que
determina que os clérigos só
podem ser julgados em
quaisquer matérias, penais ou
civis, pelos tribunais da Igreja.
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• No período carolíngio a Igreja atribuiu-se
uma certa competência nas questões
temporais que se relacionassem com
matéria a clavibus (às chaves da Igreja), e
assim os tribunais eclesiásticos se tornaram
os únicos competentes para todas as
questões relativas ao casamento.Com isso
gradativamente todas as matérias ligadas ao
casamento (divórcio, filhos, rapto, etc.) são
competência jurisdicional da Igreja
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• No período que vai do século X ao XIV a
Igreja tem um grande domínio de poder
jurisdicional. Os tribunais eclesiásticos são
competentes para julgar:
• -Os clérigos - Os cruzados;
• -Os
membros
das
Universidades
(professores e alunos);
• -Viúvas e órfãos que pedem proteção da
Igreja.
• Esta é a competência ratione personae.
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• A outra competência da Igreja é a competência
ratione materiae. Nesta os tribunais eclesiásticos
podem julgar leigos e clérigos em certa matérias
penais e civis:
•
Em matéria penal: infrações contra a religião
(heresia, sacrilégio, etc.), infrações que
atentassem contra as regras canônicas (adultério,
usura, etc.);
•
Em matéria civil: contestações que dizem
respeito: aos benefícios eclesiásticos, ao
casamento, aos testamentos, a não execução de
uma promessa sob juramento.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
Em alguns países, certas matérias de direito
privado, sobretudo o casamento e o
divórcio, continuam submetidas ao direito
canônico; esta é a situação vigente na
Itália até há pouco tempo e na Irlanda até a
atualidade;
Na Bélgica, numerosos católicos
continuam a considerar-se submetidos às
regras canônicas em matéria de casamento
e de divórcio;
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• 4.4.2- Fontes do Direito Canônico
A principal fonte é a vontade de
Deus.
• 4.4.2.1- Ius Divinum
O direito divino é o conjunto das
regras jurídicas extraídas da
sagrada escritura dos Escritos dos
Apóstolos e Doutores da Igreja.
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• 4.4.2.2- Legislação Canônica
É constituída pelas decisões das autoridades
eclesiásticas. Dentre estas distinguem-se os:
Decretos ou Cânones (decisões dos Concílios) e
as Decretais do Papa (escritos dos papas,
respondendo a uma consulta ou pedido emanado
de um Bispo, de uma alta personagem
eclesiástica ou laica), e Resoluções Conciliares:
concílios ecumênicos, concílios nacionais
(plenários) e concílios provinciais.
• 4.4.2.3- Costumes
Apesar de abundância de regras jurídicas
escritas, também tiveram importância.
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• 4.4.2.4- Princípios Recebidos do Direito
Romano
A Igreja Católica desenvolveu-se no
Império Romano, e após a queda deste, a
Igreja continuou a viver segundo o Direito
Romano, por isso o “Direito Canônico
recebe do Direito Romano uma grande
parte da sua teoria das obrigações civis e os
elementos essenciais do seu processo civil
DIREITO MEDIEVAL Prof. Dra. Maurides Macêdo
• Pode-se afirmar que o Direito Canônico foi um
amálgama de antigos costumes religiosos,
passagens das escrituras, opiniões dos patriarcas,
leis dos romanos ou dos bárbaros, decretos dos
Concílios da Igreja, decisões e opiniões dos
papas. E também teve grande importância na
transmissão das leis romanas para o mundo
moderno, auxiliou na formação da filosofia
escolástica e por último teve papel importante no
estabelecimento dos direitos de família na
Europa Ocidental (direitos civis das viúvas e dos
filhos).
DIREITO MEDIEVAL
Cronologicamente, podem distinguir-se três
períodos na história do direito canônico nas
suas relações com o direito laico:
•
1ª fase ascendente: dos séculos III a XI;
• 2ª apogeu: nos séculos XII e XIII;
• 3ª decadência, a partir do século XIV,
mas sobretudo a partir do séc. XVI, na
seqüência da reforma e da laicização dos
Estados – e portanto do direito – da
Europa Ocidental
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
• As primeiras universidades
Nasceram com as cidades
Nasceram como qualquer outra corporação
que reunia mestres e aprendizes;
• Conceito de universidade da época: “era
uma escola de fundação pontifícia (e, mais
tarde imperial) cujos membros, organizados
em corporação ou não, gozavam de certos
privilégios de caráter universal – licentia
ubique docendi – e dos privilégios
eclesiásticos”;
Prof. Dra. Maurides Macêdo
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
-Os estudantes também gozavam de privilégios
(tribunais eclesiásticos);
-A licença para ensinar era concedida pelo Papa,
através de uma “bula”;
-A autoridade da Igreja consolidava a autonomia
da universidade face ao poder local;
-A universidade adquiriu caráter internacional,
resultando na peregrinatio accademica. A
Universidade se caracteriza aqui por sua unidade
Prof. Dra. Maurides Macêdo
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
Noção de território livre – conservada até os
dias de hoje – adaptação do velho privilégio
eclesiástico.
O intelectual medieval é um homem de oficio e
reconhece a ligação entre ciência e ensino =>
“Não julga mais que a ciência deve ser
entesourada, mas está persuadido de que
deve ser posta em circulação => as escolas
são as oficinas onde se exportam as idéias
como mercadorias” (Le Goff ,1993:57)
Prof. Dra. Maurides Macêdo
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
• BOLONHA Fundada em 1088 – recebeu bula
papal em 1291 =>“A universidade dos
estudantes”
• Seus estudantes se organizavam em nações –
cada nação elegia um conselheiro, o qual tinha
o dever de eleger o reitor que devia ser
estudante; Posteriormente esse poder foi
dividido entre professores e o reitor-estudante;
• Bolonha foi modelo para constituição do outras
universidades como
Montpellier.Módena,Vicenza, Arezzo e Pádua.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
• PARIS
• Surgiu no século XII – 1150, 1194, primeiros
privilégios, 1215, primeiros estatutos, mas só foi
reconhecida de fato, em 1231;
• Em sua trajetória, até o reconhecimento, teve
uma história diferente de Bolonha – se esta era
dominada pelos estudantes,
• Paris era pelos professores;
Resultou de uma federação de escolas que se
encontrava sob o controle dos Bispos
Prof. Dra. Maurides Macêdo
A UNIVERSIDADE E O DIREITO
Foi reconhecida pelo imperador em 1200
e em 1219-1225 recebeu as cartas
pontifícias reconhecendo o direito de
ensinar.
• Em 1231, o Papa concedeu a bula,
confirmando as disposições anteriores e
reforçando seu papel: “mãe de toda a
sã doutrina, guardiã da fé,
sementeira de pregadores e pastores,
inspiradora do magistério romano”.
(p.25)
Prof. Dra. Maurides Macêdo
No período medieval as universidades
mantiveram uma certa homogeneidade.
Apresentando os seguintes elementos comuns:
• licença de ensinar em toda cristandade;
• atribuição de grau (licenciatura, bacharelado,
doutorado);
• privilégios aos estudantes (impostos, greves,
tribunais);
• uniformidade de organização (estatuto próprio
Prof. Dra. Maurides Macêdo
• método próprio (leitura, polemicas =>“lectio, glossa ,
quaestio e disputatio);
• caráter internacional (peregrinatio accademica);
• disciplinas (teologia, direito, medicina, artes liberais);
• autonomia (se emancipariam da Igreja, porém dela
dependia p/ serem reconh.);
• remuneração professores – estudantes, reitores,
comunas;
• direito de greve – cessatio;
• ensino feito em latim e saber hierarquizado – no topo
a teologia;
• figura-símbolo desse período: São Tomás de Aquino
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• A UNIVERSIDADE E O DIREITO
• Durante a baixa Idade Média (séc. XII e XV),
ocorre no ocidente europeu um renascimento (séc.
XII e XIII) que se manifesta em vários planos
(econômico, cultural, etc.) e inclusive no Direito.
Com o renascimento das cidades e do comércio
percebe-se a necessidade do direito para assegurar
a ordem e a segurança nesta nova realidade.
•
E no século XII foi elaborada nas universidades
uma ciência do Direito. Nestas Universidades o
ensino do Direito é quase exclusivamente baseado
no Estudo do Direito Romano, especialmente o
Corpus juris civilis.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• Essa ciência do Direito não era
idêntica à da época romana, pois a
interpretação dos textos romanos se
fazia a luz das idéias da época,
principalmente a filosofia cristã.
• É importante destacar que este
direito é teórico, e por isso, de certa
forma distante dos direitos locais da
Idade Média.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• Não obstante houve a penetração desse direito
“erudito” no direito positivo dos diferentes países
da Europa. Esta penetração não foi uniforme, e o
grau de romanização, variou de país para país:
foi maior na Itália, Países Ibéricos, Alemanha e
regiões Belgo-Holandesas. O mesmo não ocorreu
na França, nos países escandinavos e eslavos e
na Inglaterra, este último país foi menor graças
ao desenvolvimento da Common Law.
• Há assim, um renascimento do Direito Romano
(renascimento porque este direito, como já foi
dito, nunca deixou de existir na Europa,
especialmente na Península Ibérica
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• OS GLOSADORES
• Irnério vai dar início ao movimento
chamado dos Glosadores, que fazem
renascer o conteúdo do direito romano, sob
o crivo da Igreja e levam-no para toda a
Europa. Este direito aparece como
expressão da sabedoria no meio da confusão
dos privilégios e da barbárie dos costumes
na Europa do século XIII, onde o direito é
um mosaico de particularismos de regimes
jurídicos, onde chega a ser um privilégio
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• A Glosa de Acúrsio
Por glosa entendia-se a explicação gramatical, de caráter
exegético, de palavras ou frases que suscitassem escolhos na
sua interpretação, “frente a textos que se acham escritos
num latim que não é a língua dos tempos medievais, a
primeira dificuldade está no compreender o sentido literal
desses textos. A glosa, de princípio foi interlinear, quer
dizer, nota entre as linhas do texto, posteriormente, tornouse marginal, ou seja, a margem do texto. Os glosadores se
esforçavam para obter fórmulas breves e fazerem
exposições sistemáticas dos textos. Quando os Glosadores
redigiam um texto mais teórico, chamavam-no Apparatus.
Quando estudavam a aplicação das normas, às questões ou
casos concretos reais ou imaginados, chamavam de
casuística e para facilitar o entendimento dos princípios
contidos nos textos, formulavam regras breves denominadas
brocado.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• A glosa foi, portanto, o instrumento de trabalho
utilizado pelos intérpretes do Corpus Iuris
Civili, na Escola de Bolonha, e teve origem com
Inério.
•
E o principal expoente desta escola foi
Acúrsio, autor da Magna Glosa, ou Glosa,
escrita em 1220 e 1234. É uma obra de
compilação onde são examinadas cerca de
noventa e seis mil glosas. Ele compendiou,
coordenou e selecionou o trabalho dos mais
notáveis mestres da Escola de Bolonha,
acrescentando-lhe as suas próprias opiniões.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• Segundo Marcello Caetano, Acúrsio pôs de pé a
Magna Glosa (grande glosa), “que se revestiu de
enorme autoridade no século XIV e nos
seguintes, mas teve o defeito de estancar a
originalidade de quantos vieram depois — visto
que tamanha era a veneração que lhe tributavam
que não se atreviam a discuti-la”
•
Mas, o que nos interessa aqui, é lembrar que a
Glosa de Acúrsio, exerceu enorme influência em
toda a Europa, inclusive em Portugal, onde foi
considerada direito subsidiário.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
DIREITO MEDIEVAL
• O grau de autoridade da Glosa de Acúrsio variou
através dos tempos. Logo após o seu
aparecimento ganha grande autoridade. A Glosa
chega a ter tanta importância que Direito será
aquilo que a Glosa diz ser Direito. A autoridade
da Glosa de princípio se manifesta,
principalmente, no campo do foro. A Escola
mostra-se mais renitente. Só pouco a pouco a
Glosa se impõe no meio universitário, porém no
ensino não era a Glosa tida como necessária. Ao
contrário, a interpretação da Glosa era tida como
provável.
DIREITO MEDIEVAL
• “Fora do Ensino, tende a
admitir-se que na actividade
judicativa e consiliar — in
judicando et consulendo — é
de aceitar e seguir a
autoridade da Glosa.”
DIREITO MEDIEVAL
• O Direito Romano renasce submetido
aos preceitos do direito divino, e tornase o Direito comum (Jus commune) da
cristandade, e serve de padrão para as
legislações nacionais corrigindo as
deficiências dos sistemas particulares.
Vai ser o paradigma dos reis, que vêm
nele, inclusive um reforço de sua
autoridade, na luta entre o poder
espiritual e temporal.
IDADE MODERNA
• O direito consuetudinário deixou
de responder as exigências da
sociedade, a necessidade de
modernização foi se tornando cada
vez mais premente.=> solução =>
modificação interna do direito
nativo ou admissão de outro
sistema mais sofisticado (direito
romano)
IDADE MODERNA
• INGLATERRA=> o Common
Law inglês é o exemplo mais
radical de rejeição do direito
romano
• ALEMANHA => representou o
caso extremo de recepção
maciça do direito erudito.
PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA
• A Escola do Comentadores (mos italicus iuris
docendi)=> difere da dos Glossadores pois têm interesse
pelo direito fora do Corpus Iuris Civilis =>
interessaram-se pelos Costumes e Ordenações.
• Eles adaptaram o direito erudito as necessidades de sua
época => elaboraram doutrina com valor prático=>
assim o direito erudito complementou as outras fontes ,
sem elimina-las
• Diferenciaram ius commune e ius proprium (direito
próprio de cada país)
• Comentadores=> muitos eram professores mas também
estavam envolvidos na prática jurídica como juizes ou
advogados.
PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA
• - Comentários de Bártolo
•
Quando o método exegético, se esgota, o
interprete deixa de glosar e passa a comentar. O
comentário vai suceder a glosa, e daí o
surgimento de uma nova escola, a Escola dos
Comentadores. O comentador vai utilizar o
método dialético ou escolástico que,
“principalmente em França, se caldeara no estudo
da Teologia e que visa, através de sucessiva
análise e síntese, a superação de aparente
contradições e construções de um sistema lógico.
PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA
• Em primeiro lugar o mestre fazia a leitura do
texto que se propunha explicar; depois dividia as
partes logicamente distintas do texto;
posteriormente explicava a lei, no seu conjunto.
Feito isto surgia a positio casuum em que se
apresentava casos concretos a que a lei seria
aplicável; depois a collectio notabilium, ou seja,
a exposição das anotações mais importantes que
o texto impunha, após isto as oppositiones que
era a enumeração dos argumentos que pareciam
contrariar a proposta solução; por último as
quaestiones, onde se suscitavam os problemas
controversos, as interrogações que a
interpretação defendia, poderia originar.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
• O primeiro grande representante desta
nova escola foi Cino de Pistóia (12701336) mas os seus maiores expoentes
foram Bártolo (1313-1354) e Baldo
(1327-1400). A importância de Bártolo
foi tão grande que os comentadores
ficaram conhecidos como “bartolistas”.
Os comentários de Bártolo,
constituíram direito subsidiário em
Portugal.
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PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA
• Communis opinio doctorum
•
Segundo o critério quantitativo é aquela opinião
comum, sustentada pelo maior número de intérpretes.
Mas, de acordo com o critério qualitativo seria a opinião
dos doutores, aquela que reunia a concordância dos
juristas mais renomados, mais qualificados.
•
De princípio o termo communis opinio significava o
sentir, o parecer, em geral, da multidão; “a partir da
segunda metade do século XIII, passa a abranger,
também, o parecer dos Doutores e, finalmente, na
primeira metade do século XV, monopoliza este
significado; além disso, o conceito de communis opinio
doctorum é, de início, trabalhado essencialmente pelos
canonistas.”
Prof. Dra. Maurides Macêdo
PASSAGEM DA IDADE MÉDIA PARA MODERNA
• O problema da communis opinio doctorum, só
tende a ser colocado em Portugal quando
começam a surgir conflitos doutrinais (conflitos
de autoridades). Isto ocorre quando vai haver
uma decadência da autoridade da Glosa, quando
então a communis opinio doctorum, é utilizada
como critério decisório do direito controverso.
•
O domínio da communis opinio vai firmarse principalmente a partir do século XV.
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IDADE MODERNA
• A ESCOLA HUMANISTA DE DIREITO ROMANO
• Numerosos erros cometidos pelos glossadores foram
corrigidos
• C/ o método histórico e filológico => demonstraram a
históricidade e, desse modo , a relatividade do Corpus
iuris=> destruíram a autoridade absoluta de que
desfrutara até então.
• A Escola Humanista deu uma contribuição sem
precedentes=> porém => os praticantes continuaram a
aplicar o direito romano na tradição bartolista, uma vez
que os comentários, tratados e consilia bartolistas
forneciam soluções para problemas reais e presentes
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DADE MODERNA
• O direito romano das universidades medievais
modelou e orientou o desenvolvimento do direito
por toda a Europa
• Os círculos jurídicos contribuíram p/ difundir o
direito romano=. Advogados sempre a procura
de argumentos p/ seus casos citavam o Corpus
iuris p/ impressionar suas audiências
• A defesa sempre chamava outro advogado que
conhecia o Corpus iuris.
• Assim o domínio do Direito Erudito tornou-se
um trunfo importante
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IDADE MODERNA
• A partir do séc. XIII => legistas ocupam
posições influentes nas instituições centrais
e nos tribunais de justiça.
• Cidades => preferem ter pessoal formado
pelas universidades p/ suas ações judiciais.
• No continente europeu durante séculos
juizes e advogados treinados na prática
exercem sua formação ao lado daqueles
com formação universitária.
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IDADE MODERNA
• No século XVI, a ascensão dos estados nacionais
soberanos=> idéia de codificações em nível nacional
• Antes do movimento de codificação do século XVIII, a
legislação nacional na Europa Moderna não era muito
grande:
• INGLATERRA=>estatutos sobre questões políticas e
religiosas
• ALEMANHA=> legislação limitada (concorrencia c/ o
ius commune)
• ESPANHA=> Recompilações (compilações de
legislação existente).
• FRANÇA=> homologação dos costumes e grandes
Ordenações (Ordonnance) (Luiz XIV E XV)
• PORTUGAL =>Ordenações
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IDADE MODERNA
No séc. XVI=> com as Monarquias
Nacionais as legislações municipais
chegam ao fim=> As cidades são
subordinadas aos ao poder dos
monarcas
• A revivescência do direito acadêmico
romano foi suplantada pelos códigos
nacionais inspirados pela escola de
direito natural
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IDADE MODERNA
• A JURISPRUDÊNCIA
• Também foi fonte do direito
• Nos Tribunais de Justiça, nas
defesas das causas=> o direito
Erudito era introduzido na prática
• Teve grande importância na
Inglaterra
• TRIBUNAIS E PROCESSO
Modernização dos Tribunais e do Processo (séc. XIII):
• Centralização (substituindo independência local)
Criação de um Tribunal Central;
Especialização e profissionalização dos quadros dos
Tribunais. Os conselheiros do Tribunal eram juizes
profissionais formados nas universidades;
Afastamento em relação às instituições democráticas (fim
da importância da participação popular=> o povo tornase cada vez menos capaz de acompanhar as
controvérsias ou de compreender a linguagem erudita
dos tribunais);
Controle do Estado =>A organização dos Tribunais foi
assumida pelo Estado e limitando a jurisdição de outros
tribunais;
Racionalização do Direito de Prova =>baseados em exame
crítico e racional
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IDADE MODERNA
• Direito Comercial (ius mercatorum)=> D.
Comercial e Marítimo desenvolveu-se do
séc. XII ao séc. XV consuetudinário e
cosmopolita (internacional) desenvolveu-se
na prática (nos costumes dos
comerciantes), e independente dos demais
• Estava de tal modo ligado a prática que no
séc. XVI quem fez foi um comerciante e
não um jurista.
• Os comerciantes tinham suas próprias
jurisdições, seu mercado e seus tribunais
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IDADE MODERNA
• Primeiras compilações de
Direito comercial:
• 1154=> Gênova
• 1205=> Veneza
• Espanha 1370
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IDADE MODERNA
Jusnaturalistas (seiscentista)=>
Racionalismo=>Método
Racionalista=>Aproximam=> concepção de
um universo governado por leis racionais=>
suscetíveis de formulação matemática
Ordem racional análoga àquela natureza
física
Busca de uma ciência do Direito que tivesse o
mesmo tipo e o mesmo grau de rigor e de e
de sistematização das ciências da natureza.
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DADE MODERNA
• Crítica=> O DIREITO NÃO É
NATUREZA, MAS SIM OBRA
HUMANA
• Defeito dos Jusnaturalistas=>
abstracionismo e anti-historicismo=>P/
eles=> Fonte do Direito Natural é tida como
uma essência imutavel da natureza humana,
toda perfeita fora do tempo=> para eles a
realidade humana não evolui nem se
modifica no tempo=> falta a eles sentido
histórico
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IDADE MODERNA
• JUSNATURALISMO ILUMINISTA
• Abstracionista; razão; natureza; ahistórico
• Dificuldade de aplicar suas teorias a
realidades históricas.
• Contribuições: eliminou doutrinas
superadas; estimulou a racionalização
da legislação; consagrou os principios
jusnaturalistas de liberdade e tolerâcia.
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REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO
• FRANÇA
• HISTÓRICAMENTE DIVIDIDA=> NORTE C/
DIREITO GERMANICO SUL C/ DIREITO
ROMANO
• XVIII=> LEGISLAÇÃO REAL ENTRA EM
ASCENSÃO
• 1453=> REDAÇÃO OFICIAL DOS
COSTUMES
• JURISCONSULTOS FRANCESES=>
DEFENSORES DA UNIFICAÇÃO DA
LEGISLAÇÃO DO SEU PAÍS.
• DIREITO PRIVADO=> DIVIDIDO E
FRAGMENTADO
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REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO
• PERÍODOINTERMEDIÁRIO(1789 ATÉ 1804) REV. =>
ÓDIO AO FEUDALISMO CIVIL(DIREITO E
COSTUMESQUE DISCIPLINAVAM RELAÇÕES
FEUDAIS);RESPEITO A PROPRIEDADE; IGUALDADE
DAS PESSOAS; IGUALDADE DE TERRAS;
• 2 REFORMAS: (1791)=> 1a)LIBERAÇÃO DO SOLO E
REORGANIZAÇÃO DA PROPRIEDADE; 2a) PRINCÍPIO
DA IGUALDADE DA SUCESSÃO 9 PARCELAMENTO
DA PROPRIEDADE); (1792) => LEIS DE INSTITUIÇÃO
DA ADOÇÃO;FIXAÇÃO DA MAIORIDADE AOS 21
ANOS ; SUPRESSÃO DO PÁTRIO PODER SOBRE OS
MAIORES;SECULARIZAÇÃO DO CASAMENTO;
INSTITUIÇÃO DO DIVÓCIO; (1992 Á 1795) OUTRA LEIS
IMPORTANTES
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REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO
• O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS
• 13/08/1800=> NAPOLEÃO NOMEIA UMA COMISSÃO
DE 4 MEBROS PARA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO:
• 1o TRONCHET =>PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
CASSAÇÃO)
• 2o BIGOT DE PRÉAMENEU => COMISSÁRIO DO
GOVENO DO MESMO TRIBUNAL;
• 3o PORTALIS (ROMANISTA E FILOSOFO DA COMISSÃO,
INSPIROU AS PRINCIPAIS DOUTRINAS DO CÓDIGO =>
COMISSÁRIO DO GOVERNO DO TRIBUNAL DE
APELÇÃO;
• 4o MALLEVILLE (ROMANISTA) => JUIZ DO TRIBUNAL
DE CASSAÇÃO
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REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO
• FONTES DO CÓDIGO
•
•
•
•
•
•
1a OS COSTUMES ( sobretudo os de Paris) =>
incapacidade da mulher casada; poder marital; comunhão de
bens entre cónjuges; disciplina das sucessões)
2a DIREITO ROMANO (regime de propriedade;
obrigações; contratos regime dotal)
3aAS ORDENAÇÕES GERAIS (atos do estado civil,
doações, testamentos, provas remissão das hipotecas.
4a AS LEIS DA REVOLUÇÃO (maioridade, casamento,
regime hipotecário)
5a A JURISPRUDÊNCIA => fonte secundária( regime
dotal)
6a O DIREITO CANÔNICO=> fonte secundária (
casamento e legitimação dos filhos).
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REVOLUÇÃO FRANCESA E O DIREITO
• EM 4 MESES FICOU PRONTO => PORÉM SÓ FOI APROVADO EM
1804 APÓS LONGA TRAMITAÇÃO POLÍTICO-
•
•
•
•
•
LEGISLATIVA
LEI DE 21/03/1804=> CODE CIVIL DES FRANÇAIS
POSSUIA=>2.281 ARTIGOS;1 TÍTULO PRELIMINAR ;3
LIVROS:
LIVRO I=> DAS PESSOAS => C/ 509 artigos => cuida dos :
direito civis ; condição do estrangeiro; atos do estado civil e do
domicílio; do casamento; do divórdio; da separação de corpos; da
filiação; do pátrio-poder; da tutela; da emancipação da interdição e
do conselho judiciário.
LIVRO II => DOS BENS=> C/ 195 artigos=>cuida da
classificação dos bens; do direito de propriedade, do usufruto e da
servidão.
LIVRO III=> DOS DIFERENTES MODOS PELOS QUAIS SE
ADQUIRE A PROPRIEDADE=> C/ 1.571 artigos=> possui 7
temas heterogêneos:sucessão; doação e testamentos; teoria geral
das obrigações; disciplina de contratos especiais; regimes dos bens
matrimoniais; privilégios e hipotecas; prescrição.
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• O CÓDIGO CÍVIL ALEMÃO –(“Burgerliches GesetzBuch”), BGB
• O termo “direito civil” (“buergerliches Rechet”) é a
tradução alemã da expressão romana “jus civile”e designa
a parte do direito privado contida no código civil” (BGB)
• No terreno jurídico Thibaut, professor de Direito Romano
em Heidelburg publicou em 1814 um panfleto sobre “a
necessidade dum código civil geral para a Alemanha” no
qual defendia a adoção dum código civil para todo o paiz
visando facilitar sua unidade política. Como representante
da Escola do Direito Natural Thibaut propuna a
codificação tomando por modelo os três principais códigos
da época a saber o Prussiano de 1794, o Código Civil Geral
Austriaco de 1811, no qual predominavam conceitos
jusnaturalistas e o Código Civil Francês
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• A argumentação de Thibaut provocou a célebre e
vigorosa réplica de Savigny intitulada “Da vocação
de nosso tempo para a legislação e a ciência do
direito”.
• O ataque de Savigny baseava-se na inoportunidade
da época para a tentativa de codificação no direito
alemão. Apesar de seu êxito aparente o código civil
francês representava para Savigny a simples
mistura mecânica de Direito Romano, direito
costumeiro e doutrinas jusnaturalistas, desprovidas
duma adequada avaliação das fontes bem como do
estudo de sua evolução e desenvolvimento.
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• Savigny passou então, a atacar a concepção
jusnaturalista segundo a qual o conteúdo do
direito deveria buscar-se nos imperativos da
razão podendo, pois ser promulgado pronta e
seguramente pelo legislador.Para ele o Direito
era produto da história e da cultura de um povo,
de seu espírito”(“Volksgest”), tal como sucede
com sua língua. Só quando os fatores históricos
criadores e modeladores do Direito fossem
entendidos acertadamente, avaliadas de modo
exato às necessidades do presente é que o
legislador deveria intervir. Antes disso só haveria
distorção e infidelidade ao espírito nacional.
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• O atraso da Alemanha no tocante à promulgação dum
código civil geral deveu-se mais à falta de unidade
política do país do que às controvérsias dos professores
• A ciência alemã do direito durante o século XIX foi
prejudicada pela tendência excessiva a abstração; o ideal
dos Pandectistas era um sistema jurídico no qual todas as
regras particulares derivassem de certas concepções
básicas classificando-se de acordo com elas.
• Seus estudos romanísticos levaram-nos à convicções, na
verdade plenamente justificada segundo a qual
simplicidade e abstração fossem as duas principais
características do Direito Romano clássico e pós-clássico.
O desenvolvimento desse direito foi apresentado como
tendendo para a formação cada vez mais ampla de
princípios gerais e para sua sistematização. Os
Pandectistas, por conseguinte, quiseram por sua vez
exprimiu o “direito comum” (“Gemeines Recht”) mesma
série de proposições logicamente articuladas.
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• A preocupação entretanto, dos Pandectistas, voltados
para a formação de conceitos abstratos continuou durante
todo o século e sua influência aparece claramente na
estrutura e expressão do Código Civil
Alemão(“Burgerliches Gesetz-Buch”, BGB).
• Ele conserva a marca de seu tempo: fruto da
Pandectistica e do conceitualismo jurídico alemão do
século XIX, o BGB leva a abstração ao extremo,
exprimindo-se numa linguagem rigorosa e
incompreensivel para o leigo, ao contrário do C.C.
Francês.
• Emprega muitos termos técnicos cujo sentido e alcance
diferem da linguagem corrente escapando para o não
iniciado.
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• Criticas ao BGB:
• È acusado de pedantismo acusação que ignora
seu alto grau de tecnicismo. Possui intermináveis
cadeias de remissões, dificultando sua consulta e
obscurecendo suas linhas mestras.
• Hipertrofia de lógica
• Excesso de sutileza manifestando-se em
distinções não só refinadas como também
afastadas das exigências da vida prática.
• Certas disposições são de caráter puramente
teórico jamais alcançando aplicação.
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IDADFE CONTEMPORÂNEA
• O espírito do BGB caracteriza-se por três
tendências: preocupação com a certeza e a
segurança, individualismo liberal e idéias
conservadoras. Nesse sentido procurou-se
por um lado criar regras tão claras e
complexas quanto possível e por outro
garantir proteção ampla ao comércio
jurídico.
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IDADFE CONTEMPORÂNEA
• Tentou-se, pois, fazer do BGB
instrumento comparável a coleção de
fórmulas matemáticas capazes de
suprimir qualquer equívoco no
espírito do juiz. Pretendia-se, assim
permitir aos administrados fazerem
idéia exata de sua situação jurídica
prevendo o destino de suas
pretensões.
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DADE CONTEMPORÂNEA
• O Código civil alemão divide-se como
o nosso em cinco livros :
• O 1o intitula-se Parte Geral
(“Allgemeiner Teil”)- Inspirando-se na
Pandectistica o legislador nela procurou
definir as noções fundamentais aí
reunindo todos os princípios e máximas
de alcance geral nos domínios do
direito civil.
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DADE CONTEMPORÂNEA
• O Código Civil alemão divide-se em
cinco livros :
• O 1o intitula-se Parte Geral
(“Allgemeiner Teil”)- Inspirando-se
na Pandectistica o legislador nela
procurou definir as noções
fundamentais aí reunindo todos os
princípios e máximas de alcance geral
nos domínios do direito civil.
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IDADE CONTEMPORÂNEA
• Assim, os artigos 90 a 103 explicam o que o Código
entende por coisa, partes integrantes, acessórias, etc. Os
artigos 104 a 185 regulam de modo geral o ato ou
negócio jurídico (“Rechtsgeschaeft”) e a representação
direta; os artigos 186-193 fixam o modo de computar os
prazos; os artigos 194-225 regulam a prescrição
(“Verjaehrung”); os artigos finalmente 226-240
estabelecem as condições da legítima defesa e do estado
de necessidade. Além dessas generalidades o livro 1o do
BGB dá grande lugar ao direito das pessoas. Os artigos
1-12 são consagrados às pessoas físicas enquanto os
artigos 21 a 89 se dedicam às pessoas jurídicas
(associações e fundações) bem como às pessoas de
Direito Público. Os artigos 13-20 foram revogados pela
lei sobre a Ausência de 1951, modificada em 1957.
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IDADFE CONTEMPORÂNEA
• O livro 2o trata do Direito das Obrigações,
dividi-se em sete seções. As 6 primeiras
(artigos.241-432) contém a parte geral e a sétima
(artigos 433-853) a parte especial.. A seção 7a,
com efeito é dedicada às diferentes fontes das
obrigações enquanto as seções de 1 a 6 tratam,
entre outros assuntos, do objeto da obrigação, das
prestações recíprocas da estipulação a favor de
terceiros, da recisão do contrato, dos diversos
modos de extinção das obras, de cessão de
créditos e da novação subjetiva por mudança do
devedor (“Schutduebernatione”) bem como da
pluralidade de credores e devedores. (obrigações
solidárias).
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• O livro 3o trata do Direito das Coisas- Nêle se
reunem as disposições sobre a posse, a
propriedade, as servidões e as garantias reais
sobre tudo a Hipoteca e o penhor.
• No livro 4o o código expõe o Direito de Família:
esponsais (“Mentio et repromissio nuptiarum
futurarum” do Direito Romano), casamento,
regimes de bens entre cônjuges, filiação pátrio
poder tutela e curatela)
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IDADFE CONTEMPORÂNEA
• O livro 5o contém o Direito Sucessório Em nove Seções o legislador trata da
sucessão intestada, dos Direitos e deveres
do herdeiro, do testamento, do pacto
sucessório, da legitima, dos que não podem
suceder (indignidade), da renúncia à
sucessão em vida do “de cujos,”da prova da
qualidade de herdeiro e da cessão da
herança.
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• O direito internacional privado regula-se pela Lei de
Introdução contendo também disposições sobre a
relação do com as outras leis da República bem
como a longa lista das matérias ressalvada à
legislação dos Estados(“Laender”) a saber:
Mineração, Regime das Águas e Dique, Direito de
Pesca, Direito de vizinhança, Direito Agrário e
Florestal. Com razão essa lei foi chamada “Catálogo
das Derrogações à Unidade Legislativa Alemã”.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• UMA SÍNTESE DA HISTÓRIA
DO DIREITO PORTUGUÊS
• Vamos pegar emprestado nesta
síntese a periodização utilizada por
Espinosa Gomes da Silva. De
acordo com ele a história do direito
português pode ser dividida em
quatro períodos:
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• 1- Período do direito consuetudinário e
foraleiro (1140/1248)
•
Este período vai da independência de
Portugal, até o começo do reinado de D. Afonso
III. Há um florescimento do direito
consuetudinário em detrimento da lei escrita. O
direito não é único, devido aos múltiplos
condicionalismos locais, como também não é
uma criação do rei, pois as sociedades
encontravam-se fora de uma direta tutela do
poder central, e vão estabelecendo, elas mesmas,
as normas porque se irão regular.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• De acordo com vários historiadores (tese
dominante) a formação consuetudinária
deste período seria a continuação de um
direito costumeiro germânico, conservado
pelos godos.
•
Mas, existe outra tese (de Merêa) que
acredita que parte desse direito é evolução
do direito romano vulgar, sem descartar a
influência do direito costumeiro
germânico.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Neste período são fontes do direito o Código Visigótico,
e muitas instituições de direito político processual e
penal, que surgem nos costumes da reconquista.
•
A autoridade do costume é reconhecida pelo poder
central. E imagina-se que o Código Visigótico se
aplicava, apenas, à classe nobre, aos fidalgos, enquanto
a classe popular se regia por direito consuetudinário.
•
A formação desses costumes é variada: Provinham
de regras e posturas, originada em reuniões de vizinhos
ou magistrados locais; de sentença da Cúria Régia
(costumes da côrte); de juízes arbitrais; de juízes
municipais.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Como foi dito os costumes são locais, e cada
população tem seus costumes, seus foros.
•
Neste período o monarca, ou quem possuía
poderes públicos, outorga cartas de privilégio a
certa pessoa ou grupo de pessoas, concedendo
um regime especial de favor. Dentro da carta de
privilégios temos as chamadas cartas de foral
(ou foral).
•
O foral era um diploma que era dado aos
habitantes de determinada terra pré-existente ou
a fundar, concedendo certas regalias,
especialmente de caráter fiscal e administrativo.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Na carta foral encontram-se
disposições relativas a impostos, a
composições e multas devidas pela
prática de crimes, a deveres de
serviço militar, à conservação da
paz na povoação, garantia de
inviolabilidade do domicílio, etc
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• 2- Período de Influência do Direito Comum (12481750)
•
Este período inicia-se, com o reinado de D. Afonso
III e vai até meados do século XVIII (reinado de D.
José). Neste momento da história do direito português
ocorre o fenômeno da recepção do direito comum. E até
o século XVIII, o direito romano justineano, será o
direito aplicado em Portugal. O direito romano será
ponto de referência, e o direito canônico, em
coordenação com o romano, igualmente se aplicará.
Segundo Espinosa Gomes da Silva “o rei legislará para
esclarecer, completar ou, até, afastar as soluções
romanas, mas o direito romano será sempre ponto de
referência
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Por sua vez este período pode ser subdividido
em dois momentos:
• Um primeiro que vai do Reinado de D. Afonso
III até meados do século XV. É a época da
chamada legislação avulsa, em que a “lei geral
do monarca, do mesmo passo que vai
combatendo as formações consuetudinárias, é
veículo da romanização do direito portugueses;”
• O segundo momento é a época das ordenações,
quando ocorre a codificação dessa legislação
avulsa e sistematização das várias fontes.
• O direito romano e o canônico, chegaram até
Portugal possuindo grande influência.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
DIREITO ROMANO E CANÔNICO=>Quando o
direito romano é recebido em Portugal (e outros reinos
da Europa) ele já foi recebido e condicionado pela
Igreja Católica. A posição da Igreja em toda a
cristandade, foi decisiva para a difusão do direito
romano.
“A Igreja tinha conservado sempre, na sua estrutura e na
sua disciplina, muitas normas e influências do Império
Romano. Os seus clérigos conheciam dos livros antigos,
salvos das invasões bárbaras nas livrarias dos
conventos, a cultura e a histórias romana. O Direito
Canônico é pois já nesta época um sistema jurídico com
profunda influência romanista.”
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Quanto a Península Ibérica, o direito canônico
desempenhou um importantíssimo papel, pois ali a
jurisdição da Igreja foi ampla (matrimônios,
casamentos, doações etc.) pois era grande o número de
filhos ligados a Igreja.
•
Como observa Marcello Caetano o direito canônico
na Idade Média, teve na Península Ibérica caráter
acentuadamente regional devido à atividade legislativa
dos concílios nacionais de Toledo e de vários concílios
provinciais, vai-se, porém, tornando, com o correr dos
tempos e o reforço da autoridade pontifícia, cada vez
mais universal, comum a toda cristandade, dimanando
sobretudo do papa através das suas Decretais.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Quando é fundado o Estudo Geral de
Lisboa em ±1288, aí é ministrado o
ensino do Decreto de Graciano e das
Decretais de Gregório IX que no
reinado de D. Dinis, correm o reino em
língua portuguesa.
• O Direito Canônico, é o primeiro
direito comum a toda a cristandade.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• 3- Período de Influência Iluminista (Séc.
XVIII até 1820)
•
No plano do Direito, o nacionalismo que
o caracteriza, coloca o rei como o único
guardião do direito, e ataca todas as fontes
do direito que não seja o monarca, dentre
estas o direito romano. Em nome do
iluminismo há um ataque não só ao direito
romano, como a comunis opinio doctorum,
a Glosa de Acursio, comentários de Bártolo,
direito canônico, enfim tudo que não
estivesse de acordo com a razão iluminista.
A razão é a principal fonte do direito.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Este período é marcado pela introdução
em Portugal das idéias da escola do
direito natural, do usus modernus
pandectarum, e da valorização do
direito pátrio.
• O coroamento desse novo ideário em
Portugal é a Lei da Boa Razão de 18
de Agosto de 1769 e a Reforma dos
Estados de Direito, como apêndice da
Reforma da Universidade de Coimbra.
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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• 4- Período da Influência Liberal e
Individualista (1870 até séc. XX)
• Inicia-se com a Revolução Liberal
de 1870. É marcado pela idéia central
da existência de direitos naturais do
indivíduo, concepção que é um
continuismo dos pressupostos
nacionalistas do iluminismo.
• Este é o período da elaboração das
Constituições e do Movimento de
Codificação em Portugal.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• O DIREITO SUBSIDIÁRIO EM PORTUGAL
• 2.1- Recepção do Direito Romano e Canônico em
Portugal
• 2.1.1- 1a Fase: Aplicação das Fontes Castelhanas
•
Como lembra Braga da Cruz durante a baixa Idade
Média e Moderna a escassez, imperfeição e o caráter
incompleto das fontes imediatas obrigavam muitas vezes
a recorrer às fontes subsidiárias, que tinham maior
relevo e mais larga aplicação do que as normas do
direito pátrio. É o que vai ocorrer em toda a Europa
Ocidental, com o recurso ao Direito Romano-Canônico.
É “através da integração das lacunas que se esbatem os
particularismos jurídicos nacionais ou regionais e que os
direitos dos diferentes povos tendem a obedecer a
diretrizes ideológicas comuns”.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• O direito subsidiário acaba sendo um elo de
ligação de aproximação cultural entre os povos,
mantendo uma certa unidade nos ordenamentos
jurídicos do Ocidente.
•
Portugal não escapou a esta regra e tem
grande influência do direito romano e canônico,
que serão utilizados como direitos subsidiários.
•
Esta influência começa a ocorrer no decurso
do século XIII, quando Portugal já é um reino
independente e seu direito se autonomiza do
direito leonês e castelhano. Isto coincide com o
chamado renascimento jurídico romanocanônico.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Em Portugal, desde o século XII já havia
conhecimento das compilações do direito
romano e do direito canônico, em
bibliotecas particulares. Porém é no século
XIII que a recepção do direito romano e
canônico vai se verificar em larga escala.
Esta recepção se dá em grande parte por via
dos estudantes portugueses que retornavam
de seus estudos em Bolonha e dos cléricos
que retornavam da Cúria Pontifícia. No
século XIII, as obras jurídicas romanocanônicas circulam com muita freqüência
em Portugal.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• É interessante destacar que a “recepção do
direito romano em Portugal (e em outros
reinos europeus) é precedida e
condicionada pela recepção do direito
romano no direito canônico”
•
Segundo Espinosa Gomes da Silva é a
partir de Afonso III que a recepção do
direito romano em Portugal se processa
com caráter de continuidade. Neste
momento da história portuguesa existem
leis que manifestam uma grande influência
do direito justinianeu.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Essa influência se completa no reinado seguinte, com a
fundação do “Estudo Geral Dionisiano, onde o ensino
do direito romano e do direito canônico e a outorga de
graus num e noutro direito ocupam justamente a
finalidade mais destacada” Diz Marcello Caetano “O
Estudo Geral de Lisboa fundado à roda de 1288,
compreende, a par do ensino do Decreto e das
Decretais, o do Direito Civil, isto é do Direito
Justinianeu”
• Mas, o Direito Romano Justinianeu era de difícil
compreensão, tanto pelo conteúdo como por ser escrito
em latim, e por isso mesmo as compilações romanocanônicas, de princípio só eram acessíveis as que
tinham estudado em universidades estrangeiras ou na
Universidade Portuguesa.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• A conseqüência disso é que o direito romano
será introduzido em Portugal, também, através
de obras de caráter doutrinal e legislativo,
escritas em castelhano, um idioma que facilita
sua consulta.
•
Essas obras foram:
•
- Flores de las leyes. Compêndio sobre
processo civil de autoria de Mestre Jacob das
Leis, que se fundamenta no Direito Justiniano,
no Decreto e nas Decretais. Foi traduzida para o
Português provavelmente no final do século
XIII;
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• - Foros da guarda — também de Mestre Jacob
das Leis;
•
- Fuero real — escrito entre 1252 e 1255,
como uma tentativa de unificação do direito
municipal. Foi traduzido para o português, no
final do século XIII. É notória a influência do
direito romano justinianeu;
•
- Siete Partídas — dividido em sete partes, é
um código ou tratado redigido em 1263, que
versa sobre direito em geral, “nomeadamente
romano, de que constitui uma notabilíssima
síntese.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Foram traduzidas para o português no
século XIII. Em Portugal foram muito
conhecidas e aplicadas, sendo um dos
maiores instrumentos de divulgação do
Direito Romano Imperial, tendo
enorme aceitação desde o século XIII
até o XV, sendo inclusive, fonte para
as Ordenações Afonsinas.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• As duas obras de Mestre Jacob das Leis, e
o Fuero Real, foram encontrados em
português no codice designado “Foros da
Guarda”.
•
Todas estas obras foram utilizadas como
direito, subsidiário, por serem uma
incorporação do direito romano, e por
serem redigidas em idioma “vulgar”, e
portanto, serem de mais fácil acesso do que
as compilações originais.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Sobre as Siete Partidas deve-se sublinhar
sua importância, atestada, até pela, reação
contra a sua abusiva aplicação, em
detrimento de textos de direito romano e de
direito canônico. É o caso dos Estudantes
de Coimbra que reclamavam que o
conservador da Universidade julgava as
questões, apenas, pelos livros das Siete
Partidas, e não em textos de direito romano
e canônico (utrumque ius).
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Em meados do século XIV, os protestos contra
o uso abusivo das Siete Partidas, com
menosprezo do recurso direto aos textos dos
Corpus Juris Civilis, da Glosa, do Decreto e
das Decretais, é redobrado. Neste período a
questão colocada é: o verdadeiro direito
subsidiário, não era o das Siete Partidas, e sim o
encontrado diretamente nos textos romanocanônicos, e portanto não deveria-se recorrer a
compilação castelhana e sim diretamente as
fontes romanas e canônicas.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• E assim, vai ocorrer neste período, um declínio
do uso da Siete Partidas e, inversamente o
prestígio crescente dos próprios textos
legislativos romano-canônicos e dos textos
doutrinais que ajudavam a sua interpretação. Isso
ocorre na medida em que “a bagagem cultural
dos julgadores foi subindo de nível e que o
acesso direto às compilações romano-canônicas
e às glosas e comentários sobre elas feitos pelos
eruditos se foi tornando mais fácil
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Inclusive a partir do século XIV, vai ocorrer a
tradução para o português dos textos legislativos
e doutrinais romanos e canônicos. Em 1359 as
Decretais de Gregório IX já se encontram em
português, e antes de 1426 encontra-se traduzido
em português o Código de Justiniano, bem como
a Glosa de Acúrsio e os Comentários de Bártolo.
• D. João I (1383 a 1433) ordena que o Código de
Justiniano, a Glosa de Acúrsio e os Comentários
de Bártolo, fossem acatados nos tribunais como
direito subsidiário.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• 2- 2a Fase: Aplicação direta dos textos
Romanos e Canônicos
• A partir do início do século XV a utilização
das fontes castelhanas como direito
subsidiário já estava ultrapassada. Os textos
legislativos do direito romano e do direito
canônico (sejam no original em latim, sejam
os traduzidos para o português) e também
os textos doutrinais, Glosa de Acúrsio e os
Comentários de Bártolo, tinham primazia
sobre qualquer outro texto, como fonte
subsidiária do Direito português.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Os problemas agora, são quanto ao conflito
dos textos romanos e canônicos entre si e
dos textos de Acúrsio e Bártolo com os de
outros autores de larga difusão e aceitação.
Os conflitos chegam a tal ponto que vai ser
necessária uma intervenção legislativa no
sentido de estabelecer uma ordem
hierárquica de valores, no campo das
fontes subsidiárias de direito.
• Isto vai ser feito com a promulgação das
Ordenações Afonsinas (1446/1447).
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Ordenações Afonsinas (1446/1447) e o
Direito Subsidiário
• “Substancialmente, as Ordenações
Afonsinas constituem uma compilação,
atualizada e sistematizada, das várias
fontes de direito que tinham aplicação em
Portugal. Assim, em grande parte, são elas
formadas por leis anteriores, respostas a
capítulo apresentados em Cortes,
Concórdias e Concordatas, costumes,
normas das Siete Partidas e disposições
dos direitos Romano e Canônico
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Braga da Cruz chama atenção para o fato de que
“a questão ser aí apresentada, fundamentalmente,
como um problema de conflitos de jurisdições
entre o direito Romano e o direito Canônico, ou,
em certo sentido — e mais profundamente ainda
—, como um problema de conflito entre o poder
temporal e o poder religioso.”
• Esta questão encontra-se no Livro II, título IX,
das Ordenações.
• E o grande problema a ser resolvido é na
verdade o conflito entre direito sécular e direito
religioso (da Igreja).
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• A hierarquia estabelecida é a seguinte:
• Em primeiro lugar deve-se aplicar o direito nacional,
que pode ser originado em três diversas fontes:
• - Leis do Reino;
• - Estilo da Corte;
• - Costumes antigamente usados.
• Está claro que deve ser dada prioridade absoluta ao
direito nacional, “ainda que seja diversa a solução
perfilada pelo direito romano.”[
• Somente na falta de qualquer destas fontes será lícito
recorrer aos direitos Romano e Canônico.
• É a prevalência do direito nacional sobre o utrumque
ius.
• Não havendo fontes de direito nacional aplicáveis,
teria-se que recorrer ao direito subsidiário na seguinte
ordem (hierarquia):
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
1-Direito Romano Em matéria temporal a prioridade é do Direito
Romano.
Mas assim não ocorreria quando em contrariedade com o direito canônico, a
sua observância fizesse incorrer em pecado;
2- Direito Canônico Em matéria espiritual e também na temporal, em matéria
de pecado a prioridade era do direito canônico, ou quando o direito romano
não contemplasse o caso.
3- Glossa de Acúrsio Quando não houvesse norma aplicável de Direito Romano
ou Canônico.
4- Opinião de Bártolo Quando nem o direito romano, o Direito Canônico e a
Glosa de Acúrsio não se pronunciassem a respeito do caso. A prioridade é de
Bártolo, mesmo que a opinião dos demais doutores seja contrária. O “motivo
dessa preferência por Bártolo não só a prática seguida neste sentido desde o
reinado de D. João I e a generalizada crença numa maior razoabilidade da
opinião desses jurisconsulto, como a conveniência de evitar confusões e
disparidades no domínio jurisprudencial.
5-Resolução do Rei Quando o caso não estivesse contemplado em nenhuma das
fontes anteriores. Também quando o caso não envolver matéria de pecado e
ser omisso nos textos de Direito Romano, mas encontrar solução diversa no
direito canônico e Glossas.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
Ordenações Manuelinas (1521) e o
Direito Subsidiário
O sistema de hierarquia das fontes não sofreu
muitas alterações.
A primazia continua a ser das fontes nacionais:
- Lei;
- Estilo de Corte;
- Costumes (quer o geral, quer o local, desde
que tenha os requisitos exigidos pelo direito
comum).
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Na ausência do direito nacional (há algumas
alterações em relação as Ordenações Afonsinas)
a hierarquia é a seguinte:
• 2.3.1- O Direito Romano (As leis Imperiais)
— pela boa razão em que são fundadas;
• 2.3.2- O Direito Canônico
• 2.3.3- Communis opinio
• 2.3.4- Glosa de Acúrsio — Desde que não
fosse reprovada pela comum opinião dos
doutores.
• 2.3.5- Opinião de Bártolo — Desde que não
fosse reprovada pela comum opinião dos
doutores.
• 2.3.6- Resolução do Rei
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• O Ordenações Filipinas eo Direito Subsidiário
• Promulgadas em 1603, no reinado de Felipe II de
Portugal, e confirmada por D. João IV em 1643.
• Quanto ao direito subsidiário não vamos encontrar
nestas ordenações grandes alterações
• Segundo Braga da Cruz só agora com a reforma filipina,
o legislador tomou consciência da necessidade de
romper com a amarra que prendia o problema do direito
subsidiário à idéia de conflito de jurisdição entre o
poder temporal, simbolizado pelo direito romano e
poder eclesiástico, simbolizado pelo direito canônico.
Houve uma preocupação de se romper com o
enquadramento tradicional, exteriorizando que a
natureza do problema não tinha haver com o conflito de
jurisdições.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Hierarquia e Direito Subsidiário na Prática
• Os tribunais freqüentemente aplicavam o direito
romano em detrimento do direito nacional, portanto a
hierarquia que constava na lei, na prática, não era
aplicada.
• O ponto que gerava maiores dúvidas era aquele
referente aos limites de aplicação do direito romano e do
critério de fixação da opinio communis.
• Quanto aos limites da aplicação do direito romano, a
grande dúvida é como proceder se verificado que os
preceitos não eram fundados na boa razão. Segundo
Paulo Merêa, era aplicado o direito romano,
subsidiariamente, sem reservas, pois era encarado como
tendo por si a presunção de “boa razão”.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• A Lei da Boa Razão
• Pode-se afirmar que a Lei da Boa Razão
de 18 de agosto de 1769, foi o triunfo do
jusnaturalismo nacionalista e do usus
modernus pandectarum em Portugal.
Representou juntamente com a Reforma da
Universidade de Coimbra a guinada
ideológica que Portugal (com Marquez de
Pombal) vai dar, se afinando com o
iluminismo europeu do século XVIII.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• O direito subsidiário é tratado pela Lei da Boa
Razão no seu § 9o. O legislador põe fim ao
abusivo uso do direito romano, glosas de
Acúrsio, comentário de Bártolo e da opinio
communis como direito subsidiário em
Portugal.
• A Lei da Boa Razão, vai manter a vontade do
Monarca, mas substituiu o utrunque ius pela
“razão”. Só que a “razão” aqui deve ser
entendida como razão na perspectiva
iluminista.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• A respeito das fontes nacionais, fica estabelecido que o
estilo da corte só valerá, se for aprovado por
Assento da Casa de Suplicação. E o
costume só será fonte, desde que concorram
três requisitos: ser conforme à boa razão,
não ser contra legem e ter mais de cem
anos.
• Quanto ao direito subsidiário, declara que
as normas do direito romano só serão
aplicáveis, quando caso a caso, se mostrem
em concordância com a boa razão. Mas, boa
razão aqui é a recta ratio dos jusnaturalistas
e não a boa razão das ordenações, que era a
razão natural ou justa razão.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Mas, boa razão aqui é a recta ratio dos jusnaturalistas e
não a boa razão das ordenações, que era a razão natural
ou justa razão.
• Os critérios para o entendimento e determinação da boa
razão são três:
• a- Por “Boa Razão” deveria entender-se, aquela que
“consiste nos primitivos princípios, que contém verdades
essenciais, intrínsecas e inalteráveis, que os mesmos
romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divinos, e
Natural formalizarão para servirem de regras Morais e
Civis entre o Christianismo.
• Assim o legislador queria dizer que o direito romano,
poderia ser usado como fonte subsidiária desde que de
acordo com o direito natural;
Prof. Dra. Maurides Macêdo
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
b- Em segundo lugar entende-se por boa razão
aquela que se funda nas outras regras, “que de
unânime consentimento estabeleceu o direito das
Gentes para a direção, e governo de todas as
Nações civilizadas.”Assim o legislador coloca
como fonte subsidiária, ao lado do direito
romano (passado pelo crivo do direito natural) o
direito internacional ou das Gentes;
c- E por boa razão deveria entender-se ainda, e
finalmente, aquela que estabelece nas “Leis
Políticas, Econômicas, Mercantís e Marítimas,
que as mesmas Nações Christãs tem promulgado
com manifesta utilidades, do soccego público
[
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Portanto em matérias políticas, econômica,
mercantís e marítimas, devia-se recorrer ao
direito das Nações Europeias iluminadas e não
ao direito romano.
• O espírito do iluminismo também não poupou o
direito canônico. A lei diz que aos tribunais
seculares não toca o conhecimento dos pecados,
e sim dos delitos; e o direito canônico é proscrito
do foro temporal, deixando de ser fonte
subsidiária no direito português.
• O mesmo vai ocorrer com a Glosa de Acúrsio,
os Comentários de Bártolo e a communis opinio.
• O grande problema enfrentado agora com a
nova hierarquia estabelecida, é quanto a
sua execução prática.
A
mentalidade dos tribunais e dos
jurisconsultos portugueses estava
impregnada do método bartolista e direito
romano. A tarefa de mudança da prática e
mentalidade jurídica só seriam alcançados
com a reforma dos estudos jurídicos de
1772 (como apêndice da Reforma da
Universidade de Coimbra).
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Mas, para facilitar a aplicação da Lei da Boa Razão, os
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
Estatutos da Universidade
Reformada fixaram várias
regras para os professores ensinar os alunos a
distinguirem nos textos do direito romano os preceitos
que estavam de acordo com a razão iluminista, e que,
portanto poderiam ser aplicáveis como direito
subsidiário. Estas regras deveriam ser seguidas também
na prática do foro, pois tinham um caráter normativo que
lhes advinha de serem aprovadas por uma carta de lei.
Prevendo, que estas regras poderiam causar dificuldade,
acrescentavam-lhes um critério de ordem prática, que
em resumo consistia em fazer o Uso Moderno das leis
romanas, ou seja, o direito romano do usus modernus
pandectarum, ou seja, o que se encontrava nas obras
doutrinais de Carpzov, Heineccius, Thomasius, Struve,
Stryk, Böhmer e outros, que adquirem, dessa forma,
valor normativo em Portugal, como fonte subsidiária de
direito.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• E assim uma nova fase na história do direito
subsidiário em Portugal se inicia, mas, como as
anteriores, com distorções, vícios e confusões.
• Braga da Cruz destaca dois problemas advindos
da nova lei:
• O primeiro é que anteriormente a instabilidade das
decisões judiciais giravam em torno da prioridade
da communis opinio sobre Acúrsio e Bártolo e que
agora vai girar em torno da concordância ou não da
boa razão com o direito romano;
• E o segundo é a preferência como direito
subsidiário (na prática dos tribunais) pelo direito
das modernas codificações europeias (nos moldes
do individualismo da revolução francesa) em
detrimento do usus modernus pandectarum.
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
• Como afirma este autor: “Foi por esta via, por
esse caminho dum novo direito subsidiário que
não era rigorosamente o previsto na lei, que o
direito português se amoldou ao pensamento
jurídico europeu de Novecentos — mais por via
doutrinária e jurisprudencial, portanto, do que por
via legislativa —, abrindo caminho às grandes
reformas que os Códigos do século XIX, e entre
todos o Código Civil de 1867, vieram depois
consagrar e que, em boa parte, não representam
senão a confirmação de soluções que já eram
familiares aos juristas e aos tribunais portugueses
Prof. Dra. Maurides Macêdo
•
BRASIL COLÔNIA (1500- 1822)
• 1- Os primeiros habitantes do Brasil: modelo tribal
• - Organização social da tribo se baseia em uma estrutura
•
•
•
•
•
igualitária, sem a dominação de um ou outro segmento;
- Mesmo que a divisão de tarefas leve as pessoas a exercerem
funções diferentes, o trabalho e o seu produto são sempre
coletivos;
- O poder de comando é exercido é exercido pelo chefe guerreiro
(o principal) ou o feiticeiro, que possuem prestígio e merecem a
confiança do grupo, e a chefia representa o desejo da comunidade;
- O sobrenatural permeia toda a realidade vivida e o sagrado se
manifesta na explicação da origem divina da agricultura, nos
males, na natureza, nas danças e nos desenhos;
- A importância dos ritos e da tradição oral como forma de
garantir a sobrevivência do grupo;
- A divisão do trabalho era baseada na idade e no sexo. Homens
caçavam, guerreavam e preparavam o terreno para o plantio; as
mulheres cuidavam da agricultura, do preparo dos alimentos e da
feitura de cestas e objetos;
História do Direito no Brasil
Prof. Dra. Maurides Macêdo
• A produção de alguns produtos agrícolas como a mandioca e o
milho, buscava assegurar estritamente o que era para o consumo;
• - O casamento era preferencialmente realizado na forma avuncular
(matrimônio do tio materno com a sobrinha), mas era possível
casamento fora do núcleo familiar, recurso utilizado para
assegurar alianças, nesse caso, o noivo era obrigado a prestar
serviços ao pai, tios e irmãos da noiva;
• - De modo geral não havia a concepção de virgindade, mas após o
casamento a fidelidade da mulher era mais cobrada que a do
homem. Casar era tão simples quanto separar, após a declaração
de ambas as partes estava feito;
• - A poligamia era permitida e dava prestígio ao homem; alguns
grupos aceitavam a poliandria;
• - Todas as relações sociais eram reguladas pelo parentesco que
podia ser matrilinear (considerados parentes apenas os de linha
materna), patrilinear (parentes apenas os do lado do pai) ou
bilateral, o parentesco existindo de ambos os lados.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
História do Direito no Brasil
• As disputas entre espanhóis e portugueses pelo
direito de terras a serem descobertas:
• 1 Ação do Papa nos litígios entre espanhóis e
portugueses:
• - Demarcação da Bula Papal, sobre as terras a
serem descobertas a oeste da Europa: Bula Inter
Coetera (1493), Tratado de Tordesilhas (1494)
ambas estabeleciam o direito territorial da
Espanha e de Portugal das terras existentes a partir
de um traçado a 100 léguas, corrigido para 370
léguas, a oeste das Ilhas de Cabo Verde, tudo o
que estivesse a oeste seria da Espanha e a leste
seria de Portugal;
• - Reação contrária ao tratado pelo rei da França
Francisco I: Adão legou o mundo a Portugal e
Espanha?
Prof. Dra. Maurides Macêdo
História do Direito no Brasil
• 2 Atraso no início da colonização do Brasil:
• - Embora oficialmente os portugueses se apossaram
do território brasileiro em 1500, somente 30 anos
depois que inicia-se a colonização. Motivos: os
elevados lucros auferidos por Portugal, do seu
comercio com as Índias Orientais, e os esforços
necessários para manter sua dominação nessa região,
ameaçada por outras nações européias; a descoberta
de ouro e prata nas terras da América espanhola leva
os portugueses a considerar que deveria haver
minérios também na parte da América portuguesa; a
ameaça das invasões estrangeiras no Brasil.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
História do Direito no Brasil
• 3- Modelo de colonização adotado pelos portugueses
no Brasil: Capitanias hereditárias e governo geral:
• - A falta de recursos da monarquia portuguesa para a
colonização do Brasil gera a opção pelo modelo de
privatização, ou seja, doação de pedaços de terras com
usufruto hereditário para portugueses, os quais ficavam
encarregados dos investimentos de colonização;
• - Fundação em 1532 por Martim Afonso de Souza da
primeira Vila do Brasil, chamada de São Vicente;
• - D. João III, em 1534 divide a colônia brasileira em 15
grandes lotes de terra: as capitanias, a pessoa que
recebia era chamada de donatário.
História do Direito no Brasil
Governos Gerais e o Regimento:
O fracasso do sistema de capitanias hereditárias leva o
reino português a implantar outra orientação políticoadministrativa na colônia. Assim, em 1548, foi
implantado o sistema de governos gerais, com normas
estabelecidas em um documento real denominado de
Regimento.
Regimentos. Os regimentos disciplinavam os diversos
cargos da administração pública, O Regimento de 1548
criou o sistema de governo geral. Cabia ao Governador
Geral: coordenar a defesa da terra contra os ataques,
instalando fortes, armando os colonos. Doar sesmarias,
facilitar o estabelecimento de engenhos de cana, montar
expedições de exploração ao interior da terra e proteger
os interesses metropolitanos em relação aos produtos
monopólios da coroa e aos impostos, além de auxiliar
na catequese dos índios.
História do Direito no Brasil
• Características do sistema de governo geral:
administração centralizada com representantes da coroa
em apoio aos capitães donatários;
• - Outras modalidades de aplicação da lei:
• Cartas Régias, continham resoluções do rei destinadas
às autoridades públicas (Carta Régia de 1808 dispondo
sobre a abertura dos portos brasileiros ao livre comércio
com o exterior); as Cartas de Lei, eram normas de
caráter geral (Carta de Lei de 1815 elevando o Brasil
à categoria de Reino );
• Alvarás, eram normas de caráter específico, de
vigência temporária (Alvará de 1808 criando o Banco
do Brasil ).
• Outros cargos administrativos, cada qual com seu regimento
próprio:
• Provedor Mor da Fazenda, cuidava dos impostos e de prover
cargos;
• Capitão Mor da Costa, com atribuições de defesa;
• Ouvidor Mor, com função jurídica e administrativa.
• Confusão na competência entre os poderes: muitas vezes as
atribuições estabelecidas entre os poderes se sobrepunham,
dependendo da personalidade daqueles que o exerciam.
• Poderes do Ouvidor Mor: Assume atribuições judiciárias como
examinar conflitos de jurisdição em grau de recurso de apelação,
limitar o excesso de jurisdição dos donatários, emitir alvarás para
soltura dos culpados em crimes, guardar provisão sobre dinheiro
de pessoas já falecidas, cativos e ausentes.
• Erros português na colonização brasileira: copiar e aplicar os
sistemas de Leis do reino português no Brasil; centralizar o poder
nas capitais , tornando difícil a aplicação da lei em tão vasto
território;
Cargos jurídicos nas Vilas:
• Ouvidor;
• Juiz Ordinário ou da Terra (não eram bacharéis em direito,
eram eleitos pelos “homens bons” da Câmara Municipal);
• Juiz de Fora (bacharéis em direito, nomeados pelo rei, podiam
substituir os juizes ordinários);
• Juiz de Vintena (juiz de paz em localidades com até 20 famílias);
• Almotacéis (tinham por função a apreciação de litígios sobre
servidão urbana e crimes praticados por funcionários corruptos);
• Juiz de Órfãos (julgavam causas referentes aos interesses dos
menores, inventários e tutorias).
• Juiz de Sesmaria (julgamento de questões envolvendo
terras;
• Juizes Alvazis dos Avençais e dos Judeus (julgavam
questões havidas entre funcionários régios e entre judeus)
História do Direito no Brasil
• Legislação específica para a região das Minas: O Código
Mineiro de 1603 e 1618 e o Regimento de 1702;
• - O Código Mineiro de 1603 e 1618: todos os súditos do rei
podiam extrair livremente o ouro, desde que reservassem para a
Real Fazenda a quinta parte do produto; autorizava a criação das
Casas de Fundição para fundir o metal encontrado em barras,
depois de deduzido o imposto; demarcava as terras “minerais”;
criava o cargo de Provedor para a região aurífera, e cobrança
dos impostos.
• - Regimento de 1702: alterou os códigos anteriores e traçou as
linhas básicas do sistema até o fim do período colonial. Criou
uma administração na região das Minas subordinada
diretamente à Coroa portuguesa e desligada do governo geral.
Criou a Intendência das Minas com amplos poderes:
policiamento da mineração, fiscalização e direção das
explorações, cobrança dos impostos, e aplicação da lei.
História do Direito no Brasil
• Criou o cargo de Superintendente com atribuições
jurídicas mais amplas e defesas dos interesses da
Metrópole. Criação de formas fiscalizadoras para
garantir o pagamento dos quintos e impedir o
contrabando do ouro em pó, como os Registros,
localizados nas saídas das regiões mineradoras.
Criação do sistema de impostos baseados na cobrança
per capita de escravos utilizados na mineração, e por
fim, em 1751 foi adotado o sistema de cotas anuais ,
com o estabelecimento de um mínimo a ser pago,
considerado pela população muito alto e difícil de ser
cumprido, o que levou à Derrama (cobrança dos
impostos atrasados) . A cobrança da derrama de 1789,
deu origem a revolta da população na capitania de
Minas Gerais, chamada de Conjuração Mineira.
História do Direito no Brasil
• Primeiros documentos jurídicos no sistema de capitanias
hereditárias:
• - Cartas de Doação e de Foral: documentos que regulavam do
sistema de capitanias hereditárias;
• - Carta de Doação: concedia ao donatário a posse hereditária da
capitania. O direito de posse não significava direito de
propriedade ou seja o donatário não era proprietário da capitania,
mas tinha o direito de ocupá-la e administrá-la;
• -A Carta Foral: estabelecia os direitos e os deveres dos
donatários:
• - Direitos dos donatários: criar vilas e distribuir terras a quem
desejasse cultivá-las. Exercer autoridade no campo administrativo
e judiciário, (podiam, inclusive, autorizar a pena de morte).
Escravizar os índios. Receber a vigésima parte dos lucros sobre o
comércio do pau-brasil, Nomeação de autoridades administrativas
e juizes
• - Direitos do rei de Portugal: monopólio da exploração do paubrasil; dez por cento dos lucros de todos os produtos da terra; um
quinto sobre metais e pedras preciosas que fossem encontrados;
cunhagem das moedas que circulassem no Brasil;
História do Direito no Brasil
• 1-Primeira Instância:
• Formada por Juizes Singulares =>
• Ouvidores, Juizes Ordinários, Juízes Especiais (Juizes de Vintena,
Juízes de Fora, Juízes de Órfãos. Juízes de Sesmarias.
• 2-Segunda Instância: Tribunal de Relação => Juizes Colegiados
=> apreciavam os recursos ou embargos seus membros
designavam-se Desembargadores => suas decisões eram
designadas Acórdãos.
• 3-Tribunal de Justiça Superior => Casa de Suplicação (uma
espécie de Tribunal de Apelação)
• 4- Desembargo do Paço => ( embora tenha vindo p/ o Brasil em
1808 foi pouco conhecido aqui)=> Conselho institucionalizado e
a esfera mais elevada de Jurisdição => cabia –lhe assessoria para
todos os assuntos de Justiça e administração legal; causas de
mérito especial que houvessem exaurido todos os outros meios de
acordo pudessem ser levadas até esse órgão; elaboração e
correção da legislação; designação, promoção e avaliação do
desempenho dos magistrados.
História do Direito no Brasil
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IMPÉRIO
Primeiro Documento Normativo após a Independência:
Constituição Imperial de 1824
Ato Adicional de 1834
Código Criminal de 1830 => Redigido segundo a melhor
doutrina clássica penal se afinou com espírito liberal da época.
Foi um avanço se comparado aos processos cruéis das
Ordenações. Conservou a pena de morte que mais tarde foi
transformada em prisão perpétua. Orientou-se pelo princípio da
legalidade (proporcionalidade entre o crime e a pena), pelo
princípio da personalidade das penas (aplicação da pena incidir
exclusivamente no condenado, não se estendendo aos seus
descendentes).
• Tanto a Constituição de 1824 como o Código Criminal de 1830
=> omissos em relação aos direitos de índios e negros escravos.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
História do Direito no Brasil
• A legislação oitocentista é uma legislação
“envergonhada” => pois não considerava o escravo
como pessoa civil sujeita de direitos => O formalismo
oficial ocultava uma postura “autoritária e etnocêntrica”
dessa legislação.
• Os índios são totalmente esquecidos e os escravos
negros omitido totalmente na legislação civil e tratados
na lei criminal. Em relação aos negros as penas de
trabalhos forçados em galés e as de morte foram
substituídas pela de açoites, para que o seu dono não
sofresse prejuízo (nesse caso a direção da norma é a
proteção da propriedade do senhor, não a pessoa do
apenado).
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• Código de Processo Criminal 1832 e sua reforma de 1841=>
reforçava as instituições liberais existentes => juiz de paz
• Juiz de Paz => eleitos, tinham atribuições policiais e criminais
tinham poderes para atuar na formação da culpa dos acusados,
antes do julgamento, e também de julgar certas infrações menores
9dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bêbados, por
vício, meretrizes escandalosas e baderneiros)=> as infrações da
alçada dos juizes da alçada do Juiz de paz eram chamadas de
“crimes de polícia”. As demais infrações eram julgadas pelos
juízes criminais. Com esse código além dos juizes de paz eleitos
constavam os juízes municipais e juizes de Direito nomeados e
jurados, alistados anualmente por uma junta composta do juiz de
paz, do pároco e do presidente da Câmara Municipal, dentre os
cidadãos que podiam ser eleitores. Este código acabou com as
devassas, transformou as querelas em queixas, tornando-se a
denúncia o meio de ação do Ministério Público. A iniciativa do
processo – ex officio – era mantida para todos os casos em que
era cabível a denúncia.
Prof. Dra. Maurides Macêdo
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• Reforma de 1841 =>. Conservadora =>
instituiu o chefe de polícia nas atribuições
de justiça.
• Código Comercial de 1850 => refletia as
melhores idéias de direito comercial porém
já nasceu envelhecido sem conhecer as
estradas de ferro nem a navegação a vapor
• Regulamento de 737 => Processo
Comercial (linhas gerais do processo de
execução e dos recursos cabíveis)
Prof. Dra. Maurides Macêdo
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• Tentativas de Codificação Civil
• 1o => Esboço de Teixeira de Freitas
1860
• 2o => Projeto do senador Nabuco de
Araújo 1872
• 3o Projeto de Felício dos Santos 1881
• 4o Projeto de Coelho Rodrigues 1890
• 5o Projeto de Clóvis Beviláqua 1899
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• Projeto de Clóvis Beviláqua 1899
• Integrante da escola do Recife,influenciado pelo Código Civil
Alemão;
• “ O Código Civil:
MÉRITOS:
• Rigor metodológico;
• Sistematização técnico –formal
• Avanços sobre a obsoleta legislação portuguesa anterior
CRÍTICAS:
Avesso as grandes inovações sociais que já se infiltrava na legislação
dos países mais avançados;
Refletia a mentalidade patriarcal, individualista e machistas de uma
sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes
fazendeiros de café, dos propritários de terras e de uma
gananciosa burguesia mercantil
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• O Código Civil de1916
• Promulgado em 1º de janeiro de 1916, converteu-se na lei
3.071/16, entrou em vigor em 1º de Janeiro de 1917.Alei 3.
725/17 fez reparos na redação sem modificar seu conteúdo.
• O CC/1916=> seguiu o exemplo do BGB alemão=> contou c/ :
• Uma Parte Geral (reguladora das noções e relações jurídicas
entre pessoas, bens e fatos jurídicos);
• Uma Parte Especial (disciplinando Direito de Família, Reais,
Obrigações e Sucessões).
• Veio precedido de uma Lei de Introdução
• A Lei de Introdução foi substituída pelo Decreto-lei N. 4.
657/42 => a ainda vigente LICC => para solução de conflitos
intertemporais e de Direito Internacional Privado
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• Seguiu a tendência da dualidade do direito privado, pois não
tratou de matéria comercial.
• A matéria Comercial foi objeto de um código autônomo no
Código Comercial.
• Várias leis do Código Civil foram modificadas a partir da
evolução da sociedade brasileira:
Ex. os prazos de prescrição (Lei n. 2437/19550;
Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977.
• A dificuldade de se proceder a uma reforma generalizada de
nosso C.C. desencadeou o fenômeno da descentalização ou
descodificação do Direito Civil com a proliferação de Estatutos
e leis especiais que disciplinariam não somente as nova
exigências da sociedade industrializada mas também
velhas figuras que se alteram com o decorrer do
tempo.
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O NOVO CÓDIGO CIVIL 2002 (LEI N. 10.406 DE 10
DE JANEIRO DE 2002)
• Em 1969 foi criada uma nova comissão para
rever o Código Civil => Sob a coordenação de
Miguel Reale apresentou anteprojeto em 1972;
• 1975 se transformou em projeto de Lei n. 634
• 1984 Após anos de debate foi aprovado o prjeto e
transformado em Projeto de Lei n. 634/B
• Com Ricardo Fiuza=> o projeto sofre adequações
constitucionais e legais c/ sua revisão e
finalmente foi aprovado em 10/01/2002
• O novo CC => unifica parcialmente o Direito Privado =>
(obrigações civis e comerciais):
Lei de Introdução; Parte Geral; Parte Especial; Livro
Complementar
• Parte Geral=>. Das pessoas (art. 1º ao 78); Dos bens (art. 79
ao 103); Dos fatos Jurídicos (art. 104 ao 232);
• Parte Especial => Do Direito das Obrigações (art.ao 233ao
965); Do Direito de Empresa (art. 966 ao 1.195); Do Direito
das Coisas (art. 1196 ao 1510); Do Direito de Família (art.
1511ao 1783); Do Direito das Sucessões (art. 1784 ao 2027)
• Livro Complementar=>Das disposições Finais e
Transitórias
• (art. 2028 ao 2046)