GENITORES MORTOS, EMBRIÃO ÓRFÃO. O QUE FAZER? Hugo

GENITORES MORTOS, EMBRIÃO ÓRFÃO. O QUE FAZER?
Hugo Camargos Lima1*
Com o decorrer do avanço da ciência, atualmente é possível que
mulheres com problemas de infertilidade, graças aos métodos de reprodução
humana artificial, venham a gerar filhos. Outrora, essa possibilidade seria
considerada impensável.
O artigo 5º da Lei 11.105/05, Lei de Biossegurança permite a utilização
de células-tronco extraídas de embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro para fins de pesquisa e terapia. Dispõe o artigo 5º, in verbis:
“É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilização de células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro e não utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou
mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já
congelados na data da publicação desta Lei, depois
de completarem 3 (três) anos, contados a partir da
data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o
consentimento dos genitores.
(...). (BRASIL, 2005)
O §1º do referido artigo, determina que, em qualquer caso, é
necessário o consentimento dos genitores do embrião. Ou seja, para que
sejam feitas pesquisas e/ou terapias utilizando a retirada de células tronco de
embriões, sejam estes inviáveis ou congelados há três anos ou mais, faz-se
necessário, seja qual for o caso, o consentimento dos genitores. A
aquiescência dos genitores para deliberar, da maneira que lhes convier,
possuindo total poder de disposição sobre os embriões demonstra a chamada
“coisificação” dos seres embrionários.
1
*Advogado na Camargos Lima Advocacia e Consultoria Jurídica: www.camargoslima.jur.adv.br
Assessor Jurídico e colunista do jornal ‘extracurricular’.
Dito isto, há que se questionar: E na ocorrência de embriões órfãos? A
Lei prescreve que deverão ser ouvidos os genitores do embrião em quaisquer
circunstâncias para que deles se possa utilizar. Mas, e se este embrião já não
mais tiver genitores, ou tiver sido abandonado, ou ainda nos casos em que a
mãe esteja acometida de doença mental que a torne absolutamente incapaz?
Tal fato é denominado, na ótica de Sérgio Abdalla Semião (2012), como
“embriões em situação irregular”, ou seja, aqueles embriões que não possuem
genitores para consentir no aproveitamento de suas células tronco. Como
consequência haverá uma situação de incerteza quanto ao seu destino. Em
casos como este, deve ser nomeado um curador ao embrião.
Independentemente do posicionamento - tanto para aqueles que
consideram ser o embrião uma pessoa, possuindo, personalidade jurídica,
como para aqueles que o consideram “coisa” – a iniciativa de nomear-lhe um
curador é válida. Para aqueles que defendem dever o embrião gozar de direitos
a partir do momento da concepção (teoria concepcionista) e, estando, pois,
concebido, seria ele verdadeira pessoa humana, em pleno gozo de sua
personalidade civil; razão pela qual, não podendo exprimir sua vontade, devese nomear-lhe um curador. Também para os autores que entendem não ser o
embrião uma pessoa, (teoria natalista), aplicar-se-ia, analogicamente, o
disposto no artigo 1.779 do CC/02:
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer
estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será
o do nascituro. (BRASIL. Código Civil de 2002).
Eis que, embora tal dispositivo trate dos nascituros, se como os
natalistas acreditam que somente haverá personalidade jurídica quando do
nascimento com vida e, mesmo não tendo o nascituro ainda nascido, possui
ele proteção do Código Civil, então, por que não estender tal proteção aos
embriões? Ou seja, ambos possuem a possibilidade de nascer, sem ainda
terem nascido, mas o Código Civil de 2002 protege somente o nascituro, ao
dispor sobre este em seu artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.” (BRASIL. Código Civil de 2002).
Todavia, sequer menciona algo a respeito dos embriões. Portanto,
deve-se considerar que, se ambos possuem as mesmas condições de vir ao
mundo, poderiam ser estendidos os direitos do nascituro aos embriões; e
consequentemente, em ambas as posições, seria possível a nomeação de um
curador ao embrião em situação irregular.
Alguns autores poderiam alegar que, não havendo legislação que trate
da natureza jurídica do embrião, ou seja, na ocorrência desta lacuna legal, o
embrião não é sujeito de direitos. Ocorre que, não obstante exista a nova Lei
de Biossegurança, que autoriza a utilização dos embriões como material de
terapia e pesquisa, não há norma que diga respeito aos embriões viáveis, ou
que estejam congelados há menos de três anos e aqueles que estejam em
situação irregular. Em casos como esses deve haver, da mesma maneira, a
possibilidade de nomear-lhes curador.
REFERÊNCIAS
BRASIL,
Código
Civil
(2002).
Disponível
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
Acesso
em:
em
02
mar. 2016.
BRASIL, Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2005/lei/11.105.htm>. Acesso em: 02 mar. 2016.
SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Biodireito e direito concursal. Belo Horizonte: Del
Rey, 2012. p. 181.