Incidentes de Inconstitucionalidade suscitados nos Tribunais

Incidentes de Inconstitucionalidade suscitados nos Tribunais
Regionais Federais
questionando a Lei 9.718/98 (PIS/CONFINS)
Wagner Pires de Oliveira
Procurador-Regional da Fazenda Nacional
Deve assentar-se no postulado de que
todas as normas constitucionais são
verdadeiras
normas
jurídicas
e
desempenham
uma
função
útil
no
ordenamento. A nenhuma pode dar-se
uma interpretação que lhe retire ou
diminua a razão de ser. Mais: a uma
norma fundamental tem de ser atribuído o
sentido que mais eficácia lhe dê; a cada
norma constitucional é preciso conferir,
ligada a todas as outras normas, o
máximo
de
capacidade
de
regulamentação;(Jorge
Miranda,
in
Manual de Direito Constitucional, Tomo II,
3ª edição, pág. 229, Coimbra Editora,
1988).
Os incidentes de inconstitucionalidade foram levantados, por órgãos
fracionários, perante os PLENOS dos TRIBUNAIS REGIONAIS DA 1ª, 2ª e 4ª
REGIÕES. O questionamento refere-se ao § 1º do art. 3º da Lei 9.718, de
27/11/98, que ao ampliar a incidência da contribuição para abranger, como
base de cálculo, a totalidade de receitas brutas das empresas (financeiras,
bancos e seguradoras) teria:
a) extravasado o conceito constitucional de faturamento;
b) extrapolado o campo de incidência do fato gerador, pela via da lei
ordinária;
c) a mudança seria de constitucionalidade duvidosa , pois a instituição,
pela via ordinária, da contribuição social sobre a totalidade da receita
bruta contrariaria o art. 195, I, da Constituição Federal.
A primeira argüição de inconstitucionalidade foi suscitada no Tribunal
Regional da 4ª Região, na AMS nº 1999.04.01080274-1 S/C, tendo sido
Relatora a Juíza VIRGÍNIA SCHEIBE, o Pleno, por maioria de votos, rejeitou
a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º da Lei 9.718/98, nos seguintes
termos:
"EMENTA
ARGÜIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
PARÁGRAFO 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. BASE DE
CÁLCULO
DA
CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL
PARA
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS.
CONCEITO DE FATURAMENTO.
1. O art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação
original, já dispunha sobre a incidência do COFINS sobre o
faturamento, deixando a cargo do legislador ordinário a
providência de conceituar o que seja este, o que foi feito através
da Lei Complementar nº 70/91, com conteúdo, no ponto, de lei
ordinária. O conceito de faturamento adotado pelo STF foi
sempre buscado na norma infraconstitucional e assimilado ao de
receita bruta. Não há sustento, pois, para a afirmativa de que a
Lei nº 9.718/98, precedida da MP nº 1.724/98, somente tenha
alcançado lastro constitucional com a promulgação da Emenda
Constitucional nº 20/98.
2. A Lei nº 9.718/98 veio a alargar o conceito de faturamento,
sem criar nova fonte de custeio, mas redimensionando a base de
cálculo da contribuição, que desde sempre incidira sobre o
mesmo fato imponível-faturamento.
3. Não é caso de invocar-se o art. 110 do CTN porque não se
trata de alterar a definição de institutos de direito privado para
definir ou limitar competência tributária, mas para conceituar
base de cálculo de contribuição social.
4. A inconstitucionalidade da norma em tela só poderia ser
reconhecida se a mesma tivesse ampliado a base de cálculo de
molde a fazê-la desbordar de qualquer conceituação de
faturamento. In casu, estabeleceu-a de forma diversa do direito
privado, mas, ainda assim, dentro de uma de suas formas
possíveis, em face da realidade econômica.
5. Votos vencidos no sentido de que a dilação da base do
COFINS provocada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 viola
o conceito de faturamento inscrito no inciso I do art. 195 da
Constituição Federal. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos
em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Plenário
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos
os Juízes Élcio Pinheiro de Castro (Relator), Luiz Carlos de Castro
Lugon, Marcelo de Nardi, Amaury Chaves de Athayde, Edgard
Antônio Lippmann Júnior e Valdemar Capeletti, rejeitar a
argüição de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº
9.718/98, nos termos do relatório e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado. No Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, também foi suscitada argüição de
inconstitucionalidade no processo nº 1999.02.01.050299-6,
apelação cível em que é APELANTE a União Federal. O incidente
encontra-se em fase de julgamento no Plenário daquele Tribunal,
sendo certo que até o presente momento há sete votos pela
rejeição da inconstitucionalidade da Lei 9.718/98 e três votos
favoráveis.
No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, havia unanimidade, na Terceira
Turma, pela constitucionalidade da Lei 9.718/88. Entretanto, o incidente de
inconstitucionalidade foi suscitado na 4ª Turma, tendo como RELATOR o
ilustre Juiz Hilton Queiroz, que tomou como razão de decidir um Parecer da
Procuradora da República, Raquel Elias Ferreira Dodge. No entanto, no
Plenário, a ilustre Procuradora - Regional da República, Drª Maria Isabel
Gallotti Rodrigues, discordou, com a devida vênia, da sua colega, entendeu
como plenamente constitucionais os dispositivos questionados da Lei
9.718/98. Lançou nos autos um bem fundamentado opinativo, no qual cita a
ampla e pacífica jurisprudência da nossa mais alta Corte e, finalmente,
manifesta-se pela rejeição da argüição. O RELATOR, no seu Voto, manteve a
argüição com fundamento na necessidade de a matéria ser disciplinada por
Lei Complementar, considerando que anteriormente o legislador tinha
utilizado deste instrumento (Lei Complementar nº 70/91. Votando a seguir,
o ilustre Juiz Carlos Moreira Alves solicitou vista dos autos, estando,
portanto, suspenso o julgamento do feito.
POSIÇÃO DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA
1ª REGIÃO. PELA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.718/98, QUE
ALTEROU A BASE DE CÁLCULO E A ALÍQUOTA DA COFINS E DO PIS
Em face da edição da Lei 9.718/98, inúmeras ações vem sendo ajuizadas,
questionando a sua constitucionalidade, especialmente em relação ao art.3º
que alterou a base de cálculo e a alíquota, como definidas na Lei
Complementar nº 70/91 e na Lei Complementar nº 7/70.
Os contribuintes, em apertada síntese, alegam que ultrapassada a
autorização constitucional dos arts. 195 e 239 da Constituição Federal,
elastecido o conceito de faturamento e descuidada a forma de lei
complementar, segundo eles imprescindível para referidas alterações. Ainda
que editada a Lei Complementar nº 20/98, este diploma não poderia
convalidar lei que, quando promulgada, contrariava o Texto Constitucional
então em vigor.
É necessário lembrar que a Constituição de 1988 nasceu de uma forma
completamente diferente das nossas anteriores constituições, que, em sua
maioria, os legisladores constituintes recebiam um texto básico, elaborado
geralmente por uma comissão de notáveis, em decorrência, tinha o
anteprojeto começo, meio e fim. O Texto Constitucional de 1988 nasceu de
comissões chamadas temáticas, que isoladamente, escreviam os capítulos
constitucionais, sendo certo que as referidas comissões não dialogavam
entre si. O resultado foi que a distribuição das receitas públicas não guardou
conformidade com os encargos recebidos pelas unidades federativas. A
União teve a sua capacidade de fruição de impostos sensivelmente reduzida,
repartida a sua receita originária de impostos, e, por outro lado, ampliado de
muito os seus encargos.
Ao perceber este fato, o legislador constituinte ao cuidar no art. 195, do
orçamento da seguridade social, que tinha por objetivo assegurar receitas
para atendimento dos direitos sociais relativos à educação, trabalho, lazer,
segurança, previdência social, teve que utilizar-se da figura da contribuição
social, espécie tributária invasiva, de largo espectro, que não respeita a base
tributária dos impostos e das taxas. Tal ente tributário possui uma tendência
à universalidade, não se conformando com imunidades e isenções. Tanto
isto é verdade, que o legislador unicamente tornou imune da contribuição as
entidades de assistência social, pois essas são instrumentos da seguridade
social. Além disso, os arts 194 e 195 da Constituição de 1988
expressamente estabelecem de forma cristalina que a seguridade social
deverá ser financiada por toda a sociedade. É um princípio constitucional que
traduz a vontade do legislador de que a seguridade social seja suportada por
toda a sociedade brasileira, descartadas as isenções, principalmente aquelas
que busquem retirar da abrangência da contribuição nada mais nada menos
aquelas empresas que tem a mais alta lucratividade do mercado, nelas
incluídas as entidades financeiras, bancos e seguradoras.
Embora claro o pensamento do legislador constituinte, extraído de uma
interpretação sistemática e finalística dos dispositivos constitucionais
referidos, os contribuintes através de solertes advogados, buscam um
raciocínio para evitar que integrem a base de cálculo do PIS e da COFINS, as
receitas financeiras, afirmando que a legislação ordinária não pode alterar o
conceito de faturamento definido na lei comercial, pois o art. 110 do CTN
proíbe ao legislador tributário alterar o conceito comercial de faturamento
dado pela Constituição. O argumento para ser válido teria de demonstrar
que o conceito de faturamento da Constituição coincide com o do código
comercial, quando se sabe que o vocábulo faturamento não consta de
nenhum vocabulário jurídico, sendo certo que é um brasileirismo,
incorporado à nossa língua pelo Dicionário Aurélio.
Também o art. 110 do CTN não tem o poder vislumbrado por tais
intérpretes, primeiro, nele se contém uma norma de interpretação e
integração, e, conforme ensina a boa doutrina, regras de interpretação não
ficam bem colocadas em códigos, antes enquadram-se, à maravilha, em um
compêndio de hermenêutica: segundo, ela tem o caráter de norma
constitucional, pois visa a disciplinar a própria Constituição Federal, as
Constituições dos Estados e as Leis Orgânicas. O dispositivo contido no art.
110 do CTN tem por finalidade última interpretar normas de natureza
constitucional, se ele tivesse esse poder seria, no mínimo, inconstitucional.
(confere Roque Antonio Carraza).
Como já afirmei, a palavra FATURAMENTO não é prevista no direito
privado, é um brasileirismo, nascido do falar do povo, não se vincula à
emissão de faturas, mas, antes significa popularmente "ganhar muito
dinheiro" ou auferir vantagens, (vide Dicionário Aurélio).
Daí o conceito doutrinário de faturamento extraído da Constituição, por
Hiromi Higuachi e Fábio Higuchi (In Imposto de Renda de Empresas,
interpretação e prática, nos seguintes termos:
"Os constituintes de 1988, certamente visaram a palavra
faturamento no sentido de receita bruta para efeitos fiscais e
não para indicar emissões de fatura, se faturamento fosse
emissão de faturas, a cobrança da cofins ficaria ao arbítrio das
legislações estaduais e municipais. Bastaria, por exemplo, um
município fizesse a cobrança do ISS, por estimativa,
dispensando a emissão de nota fiscal ou fatura, pior se
faturamento for entendido como fatura de emissão obrigatória ,
só nas vendas a prazo.
O art. 195 da CF dispõe que a seguridade social será financiada
por toda a sociedade de forma direta ou indireta, tanto que seu
§ 7º concedeu imunidade da contribuição exclusivamente para
as entidades de assistência social, porque estas já financiam a
seguridade social mediante a prática da assistência social.
O Professor Michel Temer, que reúne em si as qualidades de
constitucionalista, constituinte de 1988, Presidente da Câmara dos
Deputados, ao apontar as diferenças entre Lei Complementar e Lei Ordinária
mostra com muita clareza quando deve ser manejada a lei complementar :
"O primeiro o âmbito de sua abrangência. Com efeito, em vários
dispositivos o constituinte prescreve :"lei complementar disporá
sobre isto ou sobre aquilo "Portanto, a lei complementar se suporta
nestes dois pontos: no âmbito material predeterminado pelo
constituinte e no quorum especial para a sua aprovação, que é
diferente do quorum exigido para aprovação da lei ordinária." (
Elementos de Direito Constitucional, Editora Revista dos Tribunais,
pág. 163) Ora, o legislador constituinte no caput do art. 195, ao cuidar do
financiamento da seguridade social disse que ela seria financiada "nos
termos da lei", portanto, não reclamou lei complementar.
Não bastassem os ensinamentos doutrinários já citados, devemos nos curvar
à jurisprudência mansa e pacífica do Supremo Tribunal Federal, seguindo o
precedente colocado na AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
nº 1-1- Distrito Federal, Relator Ministro Moreira Alves, na qual acordaram,
por unanimidade de votos, os Ministros da Corte Suprema, sobre a
desnecessidade de lei complementar e sobre o conceito amplo de
faturamento. No julgamento, o ilustre Relator Min. Moreira Alves, com a
lucidez de sempre, pontifica:
a) sobre o conceito constitucional de faturamento: "Notese que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o
faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias,
de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza"
nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento
para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro
ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao
acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de
mercadorias e de mercadorias e serviços "coincide com o de
faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido
como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas
acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas
vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)". b)sobre a
desnecessidade de lei Complementar: "Por isso mesmo, essa
contribuição poderia ser instituída por Lei Ordinária. A
circunstância de ter sido instituída por lei formalmente
complementar - a Lei Complementar nº 70/91 - não lhe dá,
evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se
aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição,
porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à
contribuição social por ela instituída - que são o objeto desta
ação-, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse
particular, de matéria reservada, por texto expresso da
Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte,
sob o império da Emenda Constitucional nº 1/69 - e a
Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no
sentido de que só se exige lei complementar para as matérias
para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal
exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo
processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar,
não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa
modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm
como dispositivos de lei ordinária."
Ora, o conceito amplo de faturamento, englobando o conceito de Receita
Bruta, é conhecido no nosso direito, desde a lei 2397/87, quando o Pleno do
Supremo Tribunal Federal deixou pacificado que a Receita Bruta se
adequava ao art. 195, I, da Constituição Federal (RE nº 150.755/Pe). Além
do mais, o D.L. nº 1940/82, com alterações foi expressamente recepcionado
pelo art. 56, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),
passando a integrar a receita da seguridade social, incluído adequadamente
no inciso I, do art. 195, logo a própria Constituição deu interpretação ampla
ao conceito nela inscrito de faturamento, de forma a incluir a Receita Bruta.
Creio que o voto do Ministro Moreira Alves, com apoio unânime dos seus
pares no STF, sepultou definitivamente o entendimento restrito de
faturamento, bem como a necessidade de Lei Complementar para disciplinar
a base de cálculo e alíquota do PIS e do COFINS.
No entanto, seria conveniente examinarmos os motivos das alterações
introduzidas pelo legislador da Emenda Complementar nº 20, de 1998, na
letra "b", do inciso I, do art.195 da Constituição Federal quando reescreveu
o dispositivo da seguinte forma: " a receita ou faturamento". O objetivo do
legislador constituinte ao inserir a modificação no caput do inciso I foi
simplesmente adequar o texto, nele incorporando a posição consolidada no
STF, quanto a equivalência dos termos receita e faturamento, enfim por, de
vez, uma pá de cal nas longas, repetidas, desgastantes e insuportáveis
discussões, que vinham se renovando desde a edição do Decreto-lei
1.940/82, fundamentadas nas mesmas teses, que já tinham sido derrotadas
na nossa mais alta Corte Constitucional. Embora a interpretação gramatical
seja a de menor valia na Hermenêutica, na falta de melhor argumentação,
voltam os interessados a dela se utilizar questionando o emprego na
Emenda nº 20/98 da expressão OU, com o intuito de dar ao dispositivo uma
interpretação restritiva, separando alternativamente faturamento de receita
bruta. Ledo engano, nem a interpretação etimológica os socorre, pois
gramaticalmente, OU significa também , de outro modo, por outra forma,
por outra palavra: ex: "mil metros ou um quilômetro, chama-se natureza ou
Pandora" (M. de Assis), OU, tem função explicativa, aproximando termos
equivalentes como faturamento ou receita bruta. Logo é IRRAZOÁVEL a
interpretação alternativa para OU, pois:
a) destoaria dos fins buscados na reforma constitucional, ou
seja, consolidar no texto constitucional a mansa e pacífica
jurisprudência do STF;
b) beneficiaria, de forma injusta, as instituições da área
financeira e de seguros, que deixariam de contribuir para a
seguridade social;
d) contrariaria a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal:
e) abandonaria os ensinamentos da doutrina constitucional de
que só se usa materialmente de lei complementar, quando a
Constituição assim o exigir.
Gostaria de terminar este trabalho lembrando o velho , mas atual, Carlos
Maximiliano, no seu festejado livro Hermenêutica e Aplicação do Direito,
págs. 306/308," de que o Código fundamental tanto prevê no presente como
prepara o futuro. Por isso ao invés de se ater a uma técnica interpretativa
exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e
eficientes os grandes princípios de governo, e não que os contrarie ou
reduza a inocuidade." Todas as presunções militam a favor da validade de
um ato legislativo ou executivo: portanto, se a incompetência, a falta de
jurisdição ou a inconstitucionalidade em geral não estão acima de toda
dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado
por qualquer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Os tribunais
só declaram a inconstitucionalidade de leis quando é evidente, não deixa
margem a séria objeção em contrário."
Brasília, 27 de novembro de 2000.