PROCESSO DE ESCOLHA UNIFICADO DOS

PROCESSO DE ESCOLHA UNIFICADO DOS CONSELHEIROS TUTELARES
VIA DIRETA ou INDIRETA ?1
Maria Izabel do Amaral Sampaio Castro2
O Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da
reforma trazida pela Lei nº 12.696/2012, em seu art. 132, dispunha que em cada
Município haveria, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco
membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos,
permitida uma recondução.
Com a reforma provocada pela Lei Federal nº 12.696/12,
o mesmo art. 132 do ECA passou a ter a seguinte redação:
“Em cada Município e em cada Região Administrativa
do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como
órgão integrante da administração pública local, composto de 5
(cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato
de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo
processo de escolha” (destaquei).
O art. 139 do ECA, por sua vez, determina que “o
processo de escolha será estabelecido em lei municipal e realizado sob a
responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
1
2
Texto escrito em 26/04/2015.
3ª Promotora de Justiça Cível do Ipiranga (São Paulo-Capital), com atribuição
na Infância e Juventude, e, atualmente, assessorando nessa mesma área o CAO
Infância e Juventude e Idoso do Ministério Público de São Paulo. Membro do
Ministério Público Democrático (MPD) e do PROINFANCIA – Fórum Nacional de
Membros do Ministério Público da Infância e Adolescência. Especialista em
Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São
Paulo.
Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público”, estabelecendo data
unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, sempre no
primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição
presidencial (§ 1º), com posse no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao
processo de escolha (§ 2º).
A Resolução CONANDA nº 139/10, que tratava do
processo de escolha dos Conselheiros Tutelares, foi expressamente revogada
pela Resolução CONANDA nº 170/14 (art. 55), a qual prevê as regras desse
certame nos arts. 5º a 16.
Considerando que após a vigência da Lei nº 12.696/12, a
eleição presidencial aconteceu em 2014, em 04 de outubro deste ano de 2015,
acontecerá o primeiro processo unificado de escolha dos Conselheiros Tutelares
de todo o território nacional.
Por conta disso, uma das discussões que se tem travado
em torno desse tema está relacionada a forma com que tal processo de
escolha deve acontecer, ou seja, se pela via direta ou pela indireta. Isso porque,
conforme acima apontado, o art. 132 do ECA, antes da reforma provocada
pela Lei nº 12.696/12, estabelecia que a escolha seria feita pela comunidade
local, enquanto que a atual redação desse dispositivo legal fala em população
local. Por outro lado, muitas Leis Municipais preveem a via indireta para escolha
dos Conselheiros Tutelares3, sendo certo que o ECA, em seu art. 139, atribui à
legislação municipal a regulação desse processo.
3
O CAO Infância e Juventude e Idoso (área infância e juventude), no correr do
mês de abril de 2015, fez um breve levantamento por meio de um questionário
dirigido às Promotorias de Justiça da Infância e Juventude do Estado de São
Paulo, a fim de saber quantos municípios preveem em sua Lei local o processo
de escolha indireto, apurando-se, aproximadamente, 80 (oitenta) deles num
universo de 645 (seiscentos e quarenta e cinco), ou seja, cerca de 12,5% (doze e
meio por cento).
Assim, pretende-se, por meio desse texto, fazer algumas
reflexões a respeito da polêmica acima lançada, a fim de levar ã reflexão os(as)
Promotores(as) de Justiça da Infância e Juventude, que têm por atribuição
imposta pelo ECA a fiscalização do processo de escolha dos Conselheiros
Tutelares.
I-) PROCESSO DE ESCOLHA PELO VOTO DIRETO DA POPULAÇÃO LOCAL
Como apontado acima, o art. 132 do ECA dispôs que os
Conselheiros Tutelares serão escolhidos pela população local, expressão que
substituiu comunidade local, por força da alteração trazida pela Lei nº 12.696/12.
A Lei nº 8.060/90, ou seja, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, não foi expressa quanto à forma pela qual a população local
deverá escolher os membros do Conselho Tutelar de seu município. Foi a
Resolução CONANDA nº 170/14, em seu art. 5º, inciso I, que determinou
expressamente que o processo de escolha se dará mediante sufrágio universal e
direto, pelo voto facultativo e secreto de eleitores do respectivo município ou do
Distrito Federal....”.
Diante dessa normatização, pergunta-se: atualmente, é
admissível que o processo de escolha dos Conselheiros Tutelares aconteça pela
via indireta, ou seja, que a “população local”
delegue essa tarefa a uma
parcela dela - geralmente a representantes de entidades ligadas às áreas da infância e
juventude e assistência social ?
Nosso entendimento é de que a via indireta não está em
sintonia com o ordenamento jurídico atual e passaremos a seguir a explicitar as
razões dessa conclusão por meio da interpretação sistemática da legislação
constitucional e infraconstitucional que está em vigor.
O art. 227, “caput”, da Constituição Federal, assim
dispõe:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida,
à
saúde,
à
alimentação,
à
educação,
ao
lazer,
à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão” (destaquei).
O legislador infraconstitucional, então, com a edição do
Estatuto da Criança e do Adolescente, ao observar o disposto no mencionado
art. 227 da Carta Magna, não só reproduziu no art. 4º os mesmos direitos
fundamentais e constitucionalmente garantidos às crianças e adolescentes
brasileiros, como também concretizou o dever da sociedade para com a
observância de tais direitos à essa parcela da população que está em pleno
desenvolvimento, por meio da participação dela nos Conselhos de Direitos e no
Conselho Tutelar.
Nesse sentido, temos o art. 88, inciso II, do ECA, que
aponta dentre as diretrizes da política de atendimento, “a criação de conselhos
municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente,
órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada
a participação popular paritária por meio de
organizações representativas,
segundo leis federais, estaduais e municipais” (destaquei).
Criou-se,
também,
o
Conselho
Tutelar,
“órgão
permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de
zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente definidos nesta
Lei”(art. 131 do ECA – com destaques).
Quando da implantação dos Conselhos Tutelares, “o
Estado transfere para a sociedade parte da responsabilidade no controle e na
promoção da política de atendimento à infância4” e adolescência.
É importante destacar que o Conselho Tutelar decorre da
concepção de democracia participativa, regime político que inspirou o
legislador constituinte e segundo o qual todo poder emana do povo e em seu
nome será exercido (Constituição Brasileira, art. 1º, parágrafo único). É na
democracia que, no dizer de José Afonso da Silva, há vinculação entre o povo e
o poder5.
“Governo do povo significa que este é fonte e titular do
poder (todo poder emana do povo), de conformidade com o
princípio da soberania popular que é, pelo visto, o princípio
fundamental de todo regime democrático. Governo pelo povo quer
dizer governo que se fundamenta na vontade popular, que se apoia
no consentimento popular; governo democrático é o que se baseia
na adesão livre e voluntária do povo à autoridade, como base da
legitimidade do exercício do poder, que se efetiva pela técnica da
representação política (o poder é exercido em nome do povo).
Governo para o povo
há de ser aquele que procure libertar o
homem de toda imposição autoritária e garantir o máximo de
segurança e bem-estar”6.
A democracia é o regime político em que o povo
participa na formação do governo e no processo político7, sendo certo que essa
4
SOUZA NUCCI, Guilherme de. Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado; 2014; Rio de Janeiro-RJ, Editora Forense, p. 468 - destaquei.
5
Curso de Direito Constitucional; 34ª Edição; São Paulo-SP, Editora Malheiro; p.
133.
6
Ibid, p. 135.
7
Ibid, p. 138.
soberania popular, nos termos do 14 da Constituição Federal, acontece por
meio do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto dos eleitores.
Embora os termos “sufrágio” e “voto” sejam empregados
como sinônimos, apresentam significados diferentes.
O “sufrágio” é um direito público subjetivo democrático,
ou seja, é um direito político inerente a todo regime democrático. Ele é universal,
quando direcionado a “todos os nacionais de um país, sem restrições derivadas
de condições de nascimento, de fortuna ou de capacidade especial”8.
Já o voto é a manifestação prática do sufrágio, ou seja, é
o ato fundamental do exercício do sufrágio, sua manifestação no plano prático 9.
Pode ser direto ou indireto. Será direto, quando “os eleitores escolhem, por si,
sem intermediários, seus representantes e governantes. É indireto quando estes
são escolhidos por delegados dos eleitores. A eleição direta deve assegurar o
caráter imediato da representação, enquanto na indireta a designação dos
verdadeiros representantes se realiza através de
uma especial entidade
intermediária10”.
Pois bem.
Nos termos do art. 88, inciso II, do Estatuto da Criança e
do
Adolescente,
conforme
descrito
acima,
a
sociedade
participa
da
composição do Conselho de Direitos delegando a organizações a atribuição de
escolher seus representantes nesse órgão colegiado, ou seja, não é a sociedade
que diretamente escolhe os seus representantes, mas, sim, organizações,
8
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição; 5ª Edição; São
Paulo-SP, Malheiros Editores,; 2008; p. 215.
9
Ibid, p. 218.
10
Ibid, p. 220.
associações ou entidades que a representam. A sociedade indiretamente
escolhe os integrantes do Conselho de Direitos (voto indireto).
Tratamento diferente foi dado pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente ao acesso da sociedade na composição do Conselho Tutelar,
posto que seus integrantes serão escolhidos pela população local, a teor do
disposto no art. 132. Aqui, o legislador infraconstitucional não sinalizou a forma
indireta de escolha dos Conselheiros Tutelares, atribuindo a organizações
representativas da sociedade essa escolha. Ao contrário, o ECA foi expresso no
sentido de atribuir à população a atribuição de escolher diretamente quem
representará a sociedade na composição desse órgão colegiado.
Isto posto, fica muito claro para nós que, se de fato o
legislador infraconstitucional desejasse que os integrantes do Conselho Tutelar
fossem escolhidos indiretamente, isto é, por meio de entidades representativas
da sociedade e não diretamente por esta, teria reproduzido o disposto no art.
88, inciso II, do ECA no art. 132 deste Diploma Legal, no tocante a esse tópico. Se
deu tratamento diferenciado é porque desejou que assim o fosse, ou seja, que os
integrantes do Conselho de Direitos, no quórum que representa a sociedade
civil, sejam escolhidos indiretamente, o que quer dizer, por meio de entidades
representativas, ao passo que para o Conselho Tutelar, a escolha dos
representantes da sociedade civil deve se dar diretamente pela população
local.
Essa conclusão, a nosso ver, encontra respaldo na razão
de ser do Conselho Tutelar que “deve representar a vontade dos cidadãos em
colocar um ‘basta’ na situação de crianças e adolescentes desprotegidos” 11 e
se assim o é, seus integrantes devem ser escolhidos por aqueles cuja vontade
irão representar.
11
FONSECA, Antonio Cezar Lima. Direitos da Criança e do Adolescente; 2ª
Edição; São Paulo-SP; Atlas; 2012; p. 207.
Entendemos pertinente reproduzir as palavras de Judá
Jessé de Bragança Soares, lembradas por Patrícia Silveira Tavares12:
“Conselho Tutelar não é apenas uma experiência, mas
uma imposição constitucional decorrente da forma de associação
política adotada, que é a Democracia participativa (...) O Estatuto,
como lei tutelar específica, concretiza, define e personifica, na
instituição do Conselho Tutelar, o dever abstratamente imposto na
Constituição Federal, à sociedade. O Conselho deve ser como
mandatário da sociedade, o braço forte que zelará pelos direitos da
criança e do adolescente”.
Assim, se o Conselho Tutelar é um dos órgãos que efetiva
o dever da sociedade no zelo pelo cumprimento dos direitos da criança e do
adolescente e, a teor do art. 132 do ECA, seus integrantes devem ser escolhidos
pela população local, do que se infere ser ele uma das formas da democracia
participativa se “corporificar”, forçoso concluir que essa escolha deve se dar por
meio de voto direto dessa população, sob pena de estarmos tolhendo o direito
da sociedade civil não ser amplamente representada nesse colegiado, uma vez
que ele expressará a sua voz na busca da concretização dos direitos
fundamentais das crianças e adolescentes, ou seja, no cumprimento do dever a
ela imposto pelo art. 227 da Constituição Federal.
Essa conclusão é acompanhada por Antonio Cezar Lima
da Fonseca, quando afirma que a “forma de ingresso, o processo de escolha
para compor o Conselho também devem ser definidos na lei municipal, na via
da eleição pelo voto direto da comunidade (art. 132 do ECA)......13”.
12
Apud TAVARES, Patrícia Silveira; MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade
(Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e
Práticos; 6ª Edição; São Paulo-SP; Saraiva, 2013; p. 461.
13
Obra citada, p. 212, com destaques por mim efetuados.
Daí a razão pela qual, inspirando-se no art. 14 da
Constituição Federal, a Resolução CONANDA nº 170/14, em seu art. 5, inciso I,
explicita o teor do art. 132 do ECA, estabelecendo que a escolha dos membros
do Conselho Tutelar se dará por meio do sufrágio universal e direto.
Destaca-se que
o Conselho Nacional do Direitos da
Criança e do Adolescente (CONANDA) , nos termos da Lei Federal nº 8.242/91,
tem dentre suas atribuições elaborar as normas gerais da política nacional de
atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de
execução, observadas as linhas de ação e diretrizes estabelecidas nos arts. 87 e
88 da Lei nº 8.069/90 (ECA).
Não se pode questionar sobre o caráter vinculativo das
Resoluções do CONANDA e a respeito faço referência ao excelente artigo
escrito pelo Promotor de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Dr. Renato Barão
Varalda14, que nos dá uma lição a respeito da obrigatoriedade do Poder
Executivo cumprir as deliberações desse órgão colegiado da esfera nacional,
encarregado da formulação das políticas que concretizarão os direitos
fundamentais das crianças e adolescentes brasileiros:
“ (...)
A Constituição Federal, em seu artigo 204 e § 7º do artigo
227, prevê a descentralização político-administrativa das ações
governamentais e a participação da população, por meio de
organizações representativas, na formulação de políticas e no
controle das ações em todos os níveis no atendimento dos direitos da
criança e do adolescente. A par disso, o Estatuto da Criança e do
14
Responsabilidade do Estado pela omissão do cumprimento das normas gerais
do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; Boletim
Científico da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios,
Ano 07, nª 26, Brasília-DF, janeiro/março 2008; p. 11.
Adolescente, regulamentado pela Lei Federal n. 8.242, de 12 de
outubro de 1991, que criou o Conselho Nacional dos Direitos da
Criança e do Adolescente, exigiu em sua estruturação uma
composição paritária de representantes do Poder Público e da
sociedade civil, que direta ou indiretamente estejam relacionados à
área infanto-juvenil.
(...)
O Conanda, ao deliberar e controlar as políticas públicas
em âmbito federal, escolhe e decide a política de atendimento
infantojuvenil.
(...)
A resolução do Conanda, deliberada regulamente pelo
órgão colegiado, vincula o administrador público, que não mais
poderá discutir seu mérito, sua oportunidade ou conveniência,
cabendo-lhe tão-somente adotar as medidas necessárias ao seu
cumprimento....
(...)
A vinculação da Administração Pública aos princípios
citados acima se sustenta em razão do princípio da juridicidade, já
que a atividade administrativa não pode contrariar a lei, os princípios
gerais do Direito e as diretrizes traçadas pelo Conanda, diante do
princípio da democracia participativa, uma vez que o Conanda,
órgão da própria administração, tem representatividade paritária de
sociedade civil e do poder público. Tem-se, pois, que, no campo do
Direito da Criança e do Adolescente, cabe à Administração Pública
respeitar as normas gerais delineadas justamente pelo órgão
deliberativo e controlador das ações do Poder Executivo Federal
(Conanda), que resguarda o cumprimento da doutrina da proteção
integral e, em especial, o princípio garantista do interesse superior da
criança e do adolescente nas opções de implementação de
políticas públicas. Dessa forma, nos assuntos relacionados com a
implementação de políticas públicas destinadas à infância e
àjuventude, torna-se impossível ao administrador o exercício da
discricionariedade para a omissão na concretude de direitos
fundamentais delineados pelo Conanda e constitucionalmente
assegurados, já que tais diretrizes desse órgão o vinculam.
(...)
A
sociedade
representação
civil
paritária
organizada
na
do
Poder
composição
Público
do
e
da
Conanda,
possibilitando assim legitimidade democrática às suas deliberações,
confere legitimidade à elaboração das normas gerais da política
nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente e
fiscalização das ações de execução, garantindo assim construção
democrática e participativa da sociedade nas políticas públicas a
serem executadas pelos órgãos estatais. Disso decorre a vinculação
do Poder Executivo à execução das diretrizes traçadas pelo
Conanda, bem como a possibilidade de controle judicial da ação
ou omissão das políticas públicas à criança e ao adolescente
devidamente normatizadas pelo referido Conselho (...)”.
Diante disso, fica evidente que a Resolução CONANDA nº
170/14, ao determinar no art. 5º, inciso I, que a escolha dos Conselheiros Tutelares
se dará por meio de sufrágio universal e voto direto (da população local – art.
132 do ECA), o fez com a autoridade conferida pela Constituição Federal (arts.
204, inciso II c/c art. 227, § 7º, ambos da C.F.), pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 88, inciso II) e pela Lei Federal nº 8.242/91 (art. 2º, inciso I), de
deliberar sobre normas gerais de atendimento dos direitos da criança e do
adolescente.
Por fim, reafirmando que o voto direto é o que deve ser
empregado para a escolha dos integrantes do Conselho Tutelar, sustentamos
que, na hipótese da Lei Municipal prever o voto indireto para a escolha dos
membros do Conselho Tutelar, deve prevalecer o determinado no Estatuto da
Criança e do Adolescente (art. 132) e na Resolução CONANDA nº 170/14 (art. 5º,
inciso I), que apontam que o processo de escolha deve se dar pelo sufrágio
universal e voto direto da população local.
Isso porque o art. 24, inciso XV, da Constituição Federal,
ao especificar a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal
na proteção à infância e juventude, em seu § 1º, deixou de fora a competência
do Município nessa seara, ao mesmo tempo em que estabelece que a União
tem competência para legislar sobre normas gerais na área da infância e
adolescência.
Logo, no conflito entre a Lei Municipal e a Lei Federal, no
tocante às normas gerais da infância e adolescência, esta é que deve
prevalecer.
A competência do Município, nos termos do art.
30,
inciso II, da Constituição Federal, é suplementar a legislação federal e estadual,
no que couber.
“A clareza cristalina do permissivo constitucional acima
transcrito não deixa dúvidas que, em havendo legislação federal (ou
estadual)
específica
acerca
de
determinada
matéria,
a
competência legislativa do município será sempre suplementar, e
ocorrerá apenas ante a omissão do texto legal respectivo, não
podendo altear o conteúdo ou a essência da matéria regulada.
O dicionário define o verbo suplementar como sendo o
ato de “acrescer algum a coisa a, suprir ou compensar a deficiência
de”, não significando em hipótese alguma, substituir ou alterar a
matéria suplementada.
Juridicamente falando, por óbvio, também não é possível
que
o
município,
usando
de
sua
competência
legislativa
suplementar, modifique disposições expressas ou mesmo tácitas
contidas n a legislação federal ou estadual respectiva ou subverta
seus fundamentos e objetivos, somente podendo a regulamentação
suplementar atingir aquilo nela não previsto.
Em outras palavras, a Constituição Federal não confere
ao município competência para
legislar em desacordo com a
legislação federal ou estadual, sendo inadmissível que a legislação
municipal suplementar venha a revogar, expressa ou tacitamente,
aquela regulamentação original ou de qualquer modo venha a
afrontar os princípios que a inspiram ou norteiam.
Assim sendo, é elementar que a legislação municipal que
trata dos Conselhos Tutelares deve ser fiel à legislação federal
correspondente, no caso a Lei Federal nº 8.069/90 – Estatuto da
Criança e do Adolescente, somente podendo incidir naquilo por ela
não regulado e sem contrariar qualquer de suas disposições e
princípios, sob pena de nulidade absoluta 15”.
Fica claro, então, que não se pode admitir o voto indireto
para escolha dos membros do Conselho Tutelar, pois, diferentemente do que
consta do art. 88, inciso II, do ECA, que assegura a participação popular por
meio de organizações representativas para composição dos Conselhos dos
Direitos, o art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente, fala em “escolhidos
pela população local”, ou seja, pelo conjunto de habitantes de um território, de
uma região, de uma cidade16.
Finalizo
essa
conclusão,
com
a
fala
do
consultor/advogado Dr. Wanderlino Nogueira, um dos comentaristas do Estatuto
da Criança e do Adolescente Comentado17, que embora se valha do termo
15
DIGIÁCOMO, Murillo José. Algumas considerações sobre a composição do
Conselho Tutelar. Artigo publicado na página do CAOPIJ-Centro de Apoio
Operacional das Promotorias da Infância e Juventude do Paraná. Disponível em
http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_ct_doutrina_11.php . Acesso em
26/04/15.
16
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa; 5ª
Edição; Curitiba-PR; Editora Positivo; 2010, p. 1677.
17
CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado; 12ª
Edição, São Paulo-SP; Malheiros Editores, 2013; p.734.
“eleição ao invés de processo de escolha, bem como da palavra “sociedade”
ao invés de população local, reforça o entendimento de que o processo de
escolha dos Conselheiros Tutelares deve ser direto e não por meio da escolha
efetivada por associações, organizações ou entidades:
“... A eleição dos conselheiros se dará dentre os
cidadãos locais, por seus pares, indeterminadamente e sem
caracterização de sua legitimidade por sua pertença a uma
instância organizada da sociedade civil. Assim, são eles mandatários
do povo em geral. Exercem o poder por outorga da própria
sociedade, como um todo: no interior da “sociedade política” como
“governo
dos
funcionários”
e
não
como
manifestação
ou
intervenção direta da “sociedade civil organizada”” (destaquei).
II-) PROCESSO DE ESCOLHA PELO VOTO INDIRETO DA POPULAÇÃO LOCAL
Como dito, os arts. 132 e 139, ambos do Estatuto da
Criança e do Adolescente, não explicitaram a forma como os integrantes do
Conselho Tutelar deverão ser escolhidos, tarefa esta levada a efeito pelo
CONANDA, por meio da Resolução nº 170/14 (art. 5º, inciso I).
O meu entedimento foi amplamente defendido no item I
deste texto, mas é certo que há
pessoas que defendem não haver
inconstitucionalidade alguma a realização da escolha dos Conselheiros Tutelares
por meio do voto de entidades representativas da população local, isso porque
a Resolução CONANDA nº 170/14, ao estabelecer a via direta, utiliza-se do
advérbio “preferencialmente” (art. 5º, caput e inciso I).
Segundo esse entendimento, o conceito “população” é
demográfico, ou seja, relativo à demografia, “estudo estatístico das populações
no qual se descrevem as características de uma coletividade, sua natalidade,
migrações, mortalidade etc.18”. Não se trata, pois, de um conceito jurídicopolítico tal qual o conceito de “eleitor”, que “é a pessoa a quem se atribui a
aptidão ou faculdade jurídica de participar da escolha de uma pessoa para
exercer um cargo público ou desempenhar uma função pública 19”.
Assim, pelo texto literal do art. 139 do ECA, a escolha dos
Conselheiros Tutelares deverá se dar pelo voto das pessoas que residem em
determinado município e não pelos seus eleitores, uma vez que uma pessoa
pode morar em um local e votar em outro, quando tiver mais de um domicílio
eleitoral, tal qual apontado pela Lei Federal nº 4.737/1965, que dispõe que para
inscrever-se eleitor deve-se observar o domicílio eleitoral assim considerado o
“lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais
de uma, considerar-se-á qualquer delas” (art. 42 e parágrafo único).
Por outro lado, a democracia pode também ser exercida
de maneira indireta, ou seja, quando o povo/eleitor delega a terceiros o
exercício de seu poder, ou seja, há um intermediário na expressão da vontade
popular.
Assim, se a via indireta proporcionar a representatividade
da população local, não há o porquê de se considerar que a Lei Municipal que
prevê esse tipo de processo de escolha esteja afrontando a Constituição Federal
e a Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
III-) LEI MUNICIPAL: previsão de escolha pelo voto indireto. O que fazer, então?
18
19
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Obra cidata; p. 653.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico; 12ª Edição; Rio de Janeiro-RJ;
Editora Forense; p. 140.
Respeitando o posicionamento daqueles que defendem
os argumentos apresentados no item II acima, reafirmamos que defendemos o
voto direto para a escolha dos Conselheiros Tutelares, posto que, conforme José
Afonso da Silva em sua obra “Comentário Contextual à Constituição 20”, que
chega a citar Meirelles Teixeira:
“Se é como óbvio, na eleição direta a ação dos eleitores
se faz sentir mais eficazmente, e de um modo imediato, na escolha
dos governantes, é fácil concluir-se que a eleição direta constitui um
processo mais democrático que a indireta. A eleição
indireta,
especialmente, especialmente quando feita por Colégio Eleitoral
não eleito exclusivamente para proceder a ela - .... - , certamente
favorece (a) a deformação da vontade dos eleitores populares;
aliás, nem se pode dizer que se estará exprimindo essa vontade,
porque se tratará de determinações pura e simplesmente
dos
eleitores de segundo grau; (b) a insinceridade e inautenticidade do
sufrágio universal, que assim, fica reduzido a verdadeiro restrito e
qualificado; (c) o suborno, as combinações políticas de bastidores, o
conchavo, as pressões nas eleições de segundo grau. E tudo isso
contraria o princípio democrático”.
No nosso entender, deve-se optar pela via direta, visto
que a indireta não se coaduna com os princípios da democracia participativa
que inspiraram o legislador federal quando da concepção do Conselho Tutelar,
órgão
colegiado
que
é
encarregado
pela
sociedade
de
zelar
pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131 do ECA).
A Lei Federal, no caso o Estatuto da Criança e do
Adolescente deve sobrepor-se à Lei Municipal e o processo de escolha de 2015
deve se dar pela escolha direta da POPULAÇÃO local.
20
5ª Edição; São Paulo-SP, Malheiros Editores,; 2008; p. 221.
Todavia, caso a Lei Municipal preveja a via indireta para
a escolha dos Conselheiros Tutelares, apresentamos, em especial aos membros
do Ministério Público que são os fiscais desse processo, a teor do art. 139,
“caput”, do ECA, como sugestão, os seguintes direcionamentos:
1) Na eventualidade do edital de abertura do processo
de escolha dos integrantes do Conselho Tutelar ainda não ter sido publicado,
seja tentada a articulação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente (CMDCA) com os Poderes Executivo e Legislativo local, buscandose a modificação da Lei Municipal, a fim de adequá-la a normativa vigente, em
especial quanto à escolha direta pela população local.
É certo que a Resolução CONANDA nº 170/15 estabelece
a antecedência de seis meses da data da escolha dos Conselheiros Tutelares que acontecerá em 04/10/15 (art. 139, § 1º, do ECA)
- para a publicação do edital de
abertura desse processo (art. 7º, “caput”), de modo que a não publicação pode
gerar infringência ao comando do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e
do Adolescente.
Todavia,
mesmo
compactuando
do
entendimento
segundo o qual as deliberações do CONANDA vinculam o Poder Executivo,
conforme defendido no item I deste texto, acreditamos que publicar o edital de
abertura do processo de escolha com prazo menor aos seis meses de
antecedência de 04/10/15, não ofende a supremacia das normativas desse
órgão colegiado nacional. Isso porque a não observância da antecedência
mínima de 06 (seis) meses não implica em restrição de direitos, tal qual
acontece na hipótese de se subtrair da população local, amplamente
considerada, o direito de escolher diretamente os integrantes do órgão
colegiado que a representará no exercício de seu dever estampado no art. 227,
“caput”, da Constituição Federal, qual seja, o de zelar pelo cumprimento dos
direitos da criança e do adolescente (art. 131 do ECA).
Assim, entendemos que o edital de abertura do processo
de escolha pode, sim, ser publicado em prazo inferior ao recomendado pelo
CONANDA, sugerindo-se, porém, que tal publicação aconteça, no máximo,
com antecedência de 03 (três) meses de 04/10/15, a fim de que haja tempo
hábil para que esta data fixada como única pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 139, § 1º) seja devidamente observada pelo município. Nesse
tópico, sim, há lei federal determinando data unificada para a escolha dos
membros do Conselho Tutelar e a normativa do CONANDA não poderá jamais
contrariar tal determinação.
2) Na eventualidade do edital de abertura do processo
de escolha dos integrantes do Conselho Tutelar já ter sido publicado por força
do art. 7º, “caput”, da Resolução CONANDA nº 170/14, prevendo a Lei Municipal
a via indireta, ou seja, escolha por meio de entidades representativas da
sociedade local, há duas posições a seguir:
a) Para os que admitem os argumentos lançados no item
II deste texto, sugere-se que os membros do Conselho Tutelar sejam escolhidos
pelo maior número possível de associações, organizações ou entidades
representativas da população local, devendo o Ministério Público, como fiscal
desse processo (art. 139, “caput”, ECA), encete esforços para que essa
representação seja a mais ampla possível, a fim de se garantir, na medida do
possível,
a
democracia
participativa,
visto
que
esta,
segundo
nosso
entendimento, só é plenamente alcançada por meio do voto direto da
população local, como amplamente defendido no item I deste texto.
A respeito, discorrendo sobre o Conselho de Direitos, mas
perfeitamente aplicável à via indireta de escolha dos Conselheiros Tutelares,
André Pascoal da Silva afirma que “Ainda que indireta a forma do processo de
escolha, deve ser preservado uma possibilidade ampla de participação do
maior número possível de programas e entidades, visando a assegurar a
natureza
da
participação
popular
ou
da
democracia
participativa,
intrinsecamente ligada à própria ideia dos Conselhos” 21.
Desta forma, garantindo-se a ampla representatividade
popular, seria admissível que o esse processo de escolha dos Conselheiros
Tutelares possa vir a acontecer pela via indireta e os argumentos a sustentá-las
constam do item II deste texto.
Todavia, entendemos que tão logo seja finalizado o
processo de escolha de 2015, deve ser iniciado trabalho pelo Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente na busca da modificação
da
Lei
Municipal,
infraconstitucional
a
fim
de
garantidora
adequá-la
da
à
normativa
democracia
constitucional
participativa
nos
e
órgãos
representativos da sociedade de zelar pelo seu dever de dar efetividade aos
diretos das crianças e adolescentes.
3) Caso o edital de abertura do processo de escolha dos
integrantes do Conselho Tutelar já tenha sido publicado, pode-se pensar no seu
cancelamento, fundamentando-se nos argumentos lançados no item I deste
texto, a fim de se tentar a modificação da Lei Municipal para previsão do voto
direto da população local na escolha dos integrantes do Conselho Tutelar.
IV-) Conclusão
Considerando que por meio da democracia o povo
exerce o seu poder e expressa a sua vontade pelo sufrágio universal e voto
direto;
21
CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado; 12ª
Edição, São Paulo-SP; Malheiros Editores, 2013; p. 380.
Considerando que o Conselho Tutelar é um órgão
representativo da sociedade, por meio do qual ela exercerá o seu dever de
zelar pelos direitos fundamentais das crianças e adolescentes brasileiros,
Conclui-se que, se o Conselho Tutelar é a instância
representativa da sociedade, é ela própria, por meio do voto direto, que deve
escolher os integrantes desse colegiado, a fim de garantir a sua ampla
representatividade, reafirmando por esse processo de escolha, os princípios da
democracia participativa que inspiraram o legislador infraconstitucional na
criação desse órgão colegiado.
Afinal:
“A escolha dos membros do Conselho Tutelar pela via
indireta é manifestamente inconstitucional. Com efeito, embora seja
uma prática bastante comum, a verdade é que a Lei nº 8.069/90 não
dá margem para tal método de escolha, que é flagrantemente
contrário aos princípios democráticos que norteiam não apenas o
próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, mas a própria
República Federativa do Brasil (...) A escolha dos membros do
Conselho Tutelar por meio de um "colégio eleitoral", portanto, não é
permitida pela Lei nº 8.069/90 e se mostra mesmo inconstitucional,
não podendo assim ser prevista pela legislação municipal. E se tal
"colégio eleitoral" for pretensamente composto por "entidades de
atendimento", então, a coisa toma uma feição ainda mais absurda,
pois uma das atribuições do Conselho Tutelar (cf. art. 95, do ECA) é
justamente fiscalizar tais entidades, sendo desnecessário falar da
impropriedade (para dizer o menos) de permitir que o "fiscalizado"
escolha quem será seu "fiscal". Um processo democrático de escolha
dos membros do Conselho Tutelar, com ampla participação da
população (que deve ser estimulada a comparecer às urnas), desde
que bem conduzido (e cabe ao CMDCA, com o apoio do Ministério
Público zelar para que isto ocorra), constitui-se num momento único
para debater os problemas que afligem a população infanto-juvenil
do município, apresentando-se os candidatos como agentes
públicos que irão lutar para melhoria das condições de atendimento
como um todo (...) Um Conselho Tutelar escolhido por um número
significativo de eleitores, sem dúvida, terá muito mais legitimidade
para o exercício de suas funções políticas, e seguramente terá
melhores condições de reivindicar a citada melhoria das condições
de atendimento à população. É claro que um processo de escolha
amplo e democrático é mais complexo que uma escolha realizada
por um "colégio eleitoral", composto por meia dúzia de entidades,
muitas das quais já "cooptadas" pelo poder político e econômico,
mas tanto sob o mencionado ponto de vista legal/jurídico quanto
ideológico, é o único caminho possível (...) Com uma adequada
regulamentação, tanto por parte da lei quanto por parte da
resolução do CMDCA relativa ao processo de escolha ... é possível
neutralizar a maioria, senão todas as situações problemáticas
usualmente verificadas, como o abuso do poder político e
econômico na campanha, a compra de votos, o transporte de
eleitores etc. (...)22“.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado; 12ª
Edição, São Paulo-SP; Malheiros Editores, 2013.
22
Digiácomo, Murillo José. Processo de Escolha - É admissível a escolha dos
membros do Conselho Tutelar pela via indireta, por meio de uma "assembléia de
entidades" que atendem crianças e adolescentes ou algum outro colegiado?
Disponível
em
http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=
1082#escolha . Acessado em 26/04/15.
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DIGIÁCOMO, Murillo José.. Artigo publicado na página do CAOPIJ-Centro de
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Disponível em http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_ct_doutrina_11.php .
_____ Processo de Escolha - É admissível a escolha dos membros do Conselho
Tutelar pela via indireta, por meio de uma "assembléia de entidades" que
atendem crianças e adolescentes ou algum outro colegiado? Disponível em
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