CAPÍTULO I – CONSTITUCIONALISMO LUIS ROBERTO BARROSO

CAPÍTULO I – CONSTITUCIONALISMO
LUIS ROBERTO BARROSO – CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTEMPORÂNEO
1. SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SE DESENCONTRO
HISTÓRICO
1.1.Generalidades
Idéia de evolução do Estado por um processo civilizatório (substituição da força por
autoridade; do poder pelo Direito);
Tradição Ocidental: “a cultura ocidental, em geral, e a jurídica, em particular, têm sua
matriz ético-religiosa na teologia judaico-cristão e seu fundamento racional-legal na
cultura Greco-romana” (p. 4).
O termo constitucionalismo tem 200 anos, aproximadamente. Significa, em essência,
limitação do poder e supremacia da lei (Estado de Direito), em detrimento de sistemas
despóticos. “Não basta uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de
determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus
destinatários(cidadãos)” (p. 5) ATENÇÃO – CONSTITUCIONALISMO NÃO É
SINÔNIMO DE DEMOCRACIA.
AS LIMITAÇÕES SÃO DE 3 ORDENS:
1) Material – valores fundamentais: igualdade, justiça, dignidade da pessoa
humana, solidariedade, liberdade;
2) Estrutura orgânica – separação de poderes, com sistema de freios e
contrapesos (matriz EUA);
3) Processuais – garantias ao exercício do Direito: a) devido processo legal –
contraditório, ampla defesa, vedação à provas ilegais, etc.; b) natureza
substantiva: razoabilidade, racionalidade, proporcionalidade;
SEGUE COM RELATO DE ALGUMAS EXPERIÊNCIAS
1.2.DA ANTIGUIDADE CLÁSSICA A IDADE MODERNA
Atenas – governo de leis e não de homens, berço do ideal constitucional e da
democracia (mais parecida, em termos atuais, com uma república aristocrática), divisão
de funções estatais, separação do poder secular do religioso. Sistema de representação:
Assembléia. Compartilhado com Roma.
PELA CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA CLÁSSICA (ADENDO)
Fundamento
Regime
Forma
Características
Governo de um só
homem
Monarquia
Ideal
Tirania
Defeituosa
degenerada
Há uma realeza, a figura de um
rei
– Há um tirano, que toma o poder
de forma não natural (por
violência).
Governos de poucos Aristocracia
homens
Oligarquia
Ideal
Defeituosa
degenerada
Governos de muitos Oclocracia1 – Ideal
ou de todos os regime
homens (massa – oi constitucional
polloi)
Democracia Defeituosa
degenerada
Os melhores em saber governar –
os filósofos ganham importante
papel na condução da rés publica
(coisas da cidade).
– Os mais ricos governam, ou por
laços sanguíneos (hereditários,
por nascimento)
Há leis que fundam a vida na
polis.
– Todos governam e, portanto,
ninguém governa.
Fonte: elaboração própria
A república permitiu uma separação de poderes com autocontrole eficiente, porém, com
a supremacia do poder militar, o “constitucionalismo”(ideal de Atenas) desapareceu até
a Idade média. Até lá, a Igreja obteve o poder geral, enquanto o poder local cabia aos
principados (relação de vassalagem).
ESTADO MODERNO – surge no final do Sec. XVI. A idéia de Soberania é o tema
principal, sendo absoluta e indivisível. Traz a idéia de supremacia interna (contra o
poder dos senhores feudais) e independência externa (contra o poder da Igreja).
ADENDO: o principal elemento foi o Tratado de Westfália, 1648. Surge após a
Guerra dos Trinta Anos. Processo que envolve Reforma Protestante e a luta
política para frear a expansão Luterana/Calvinista, etc. Daí derivou-se a
necessidade de intervenção e regulação mínima, reconhecimento da soberania,
etc.
2. CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO
2.1. Experiências precursoras do constitucionalismo liberal e seu estágio atual
2.1.1. Reino Unido
Surge com a Magna Carta, 1215 – posteriormente ganha forma o Parlamento,
controlado pelo Rei (séc. XIII). Séc. XVI já era estável, com as bases do
constitucionalismo moderno.
Limitação dos poderes pela “Petição de Direitos” (Petitiona of Rights)
– necessidade de aprovação de certas ações (tributárias) ao Parlamento;
Implantação da república – Cromwell (1649-1658)
1
Nem Aristóteles nem Platão deram este nome a este regime, pois não consideravam suficientemente
importante para tal (Wolff, 1999), porém alguns cientistas políticos modernos dão este nome ao regime
constitucional de Aristóteles. WOLFF, Francis. Aristóteles e a Política. São Paulo: Discurso Editorial,
1999.
Revolução Gloriosa – supremacia do parlamento e “Declaração de
Direitos” (Bill of Rights) – imunidade parlamentar, vedação de penas
sem leis prévias;
“Fruto de longo amadurecimento histórico, o modelo institucional inglês estabeleceu-se
sobre raízes tão profundas que pode prescindir até mesmo de uma Constituição escrita,
sem embargo da existência de documentos relevantes de natureza constitucional” (p.
12).
ESTRUTURA DO PODER:
1) Parlamento – princípio constitucional maior, e não a supremacia da
Constituição; pode nomear o 1° Ministro
2) Coroa – funções cerimoniais e simbólicas;
3) Governo – 1° ministro e gabinete (Ciclo de Poder: Parlamento(soberano)=>
Câmara dos Comuns=> Partido Majoritário 1° ministro e gabinete);
CONSTITUIÇÃO, formada por:
a) Convenções – força da tradição
b) Leis constitucionais (petição de direitos, declaração de direitos, declaração de
direitos humanos (1988) - elaboradas pelo parlamento; são constitucionais pelo
conteúdo e não pelo processo legislativo;
Assim, a constituição inglesa é: flexível; não possui controle de constitucionalidade*; o
parlamento tem legitimidade para criar leis e apenas ele pode alterá-las.
*Humam Rights Act (1998) – incluiu os Direitos Humanos da Europa;
*o ingresso na União Européia (2205 – Constitutional reforma act) implicou: em uma
criação de uma corte constitucional; controle de compatibilidade constitucional pelo
judiciário (outrora pela câmara dos lordes [senado])
2.1.2. EUA
Tradição inglesa do poder contido e constitucionalizado. Rompe com a metrópole na
década de 1760-1790.
1774 – 1 congresso – início da organização das colônias (total de 13);
1775-1788 – George Washington – organização das colônias para independência
(Declaração de Independência, por Thomas Jefferson, em 1766).
1778 – Surgimento de uma confederação de colônias – frágil e incapaz de enfrentar os
desafios; (não havia governo e judiciário central, nem unidade de tributos)
1787 – aprovação da Constituição – tornando o Estado federal: “A primeira constituição
escrita do mundo moderno passou a ser um marco simbólico de conclusão da revolução
americana em seu tríplice conteúdo: a) independência das colônias; b) superação do
modelo monárquico; c) implantação de um governo constitucional, fundado na
separação de poderes, na igualdade [relativa, pois havia escravidão] e na supremacia”
(p. 17). A ratificação pelas ex-colônias ocorreu em 1788. Em 1791 passa por uma
reforma e é incluída a Bill of Rights (Declaração de Direitos).
Expandiu-se pela dominação de terras indígenas ou compra de territórios. Entre 1861 e
1865 – ocorreu a Guerra Civil (muito sangrenta com 600 mil mortos).
“Nela [constituição] institucionalizou-sem de forma pioneira e duradoura, um modelo
de separação nítida entre Executivo, Legislativo e Judiciário, em um Estado
republicano, e sob o sistema presidencialista” (p. 18). O sistema commow Law confere
ao judiciário um poder e alcance muito grande na interpretação da constituição,
afastando do seu sentido original.
Executivo- Presidente: líder político, chefe administrativo. Mandato de 4 anos. Eleição
indireta (delegados). Chefe supremo das Forças Armadas. Nomeia altos cargos e juízes
(suprema corte, inclusive), envia projetos ao legislativo.
Legislativo – bicameral: câmara dos representantes (proporcional à população de cada
estado) e Senado (representante de cada estado, 2 por estado, mandato de 6 anos,
presidido pelo vice-presidente). União legisla minimamente. Estados mais amplamente.
Ampliação da legislação, em face do poder federal.
Influência da Suprema Corte: “sua trajetória é marcada por avanços e recuos,
prudências e ousadias, ativismo e autocontenção” (p. 20). Compete: a) definir
competências e prerrogativas do Judiciário, legislativo e executivo; b) demarcar os
poderes da União e dos Estados; c) interpretar a constituição e seu alcance*; d)
assegurar a liberdade e direitos fundamentais; e) delinear os limites poder público e
iniciativa privada;
* Obs.: processo legal substantivo – critério de controle da discricionariedade dos
governantes;
RESTRIÇÃO: é um modelo especial, não é um paradigma a ser seguido.
2.1.3. FRANÇA
Formação – influência dos gauleses (Escandinávia), Júlio Cesar (Séc. IV aC) incorpora
ao Império Romano.Após invasões bárbaras (Séc. V), há três reinos: visigodos,
burgúngios e francos (principal), este se impor e estabeleceu o catolicismo como
religião oficial. No Séc VIII, Carlos Magno foi nomeado imperador do ocidente pelo
Papa Leão III.
Após a queda do Império Romano do Ocidente (846), houve redução da produção
intelectual, e a Igreja Católica foi exceção, pois exercia o monopólio do conhecimento e
desenvolveu uma filosofia própria (a Escolástica). Ela também estabeleceu um vínculo
simbólico (de significação) com o indivíduo maior que a da sociedade política (Estado).
1337-1453 = Guerra dos Cem Anos (França x Inglaterra); a Reforma Protestante (e a
divisão da Igreja Católica), a Guerra dos 30 anos e outros processos, influenciaram a
queda do regime feudal, de modo que o Governo de Henrique IV permitiu a
consolidação de um Estado Nacional (moderno). Luís XIV (1643-1715 – expressou o
apogeu do Absolutismo (“o estado sou eu”). Favorecendo o rompimento do direito
divino dos reis.
Revolução Francesa: teve um papel simbólico de dividir a HISTÓRIA entre o antes
(Idade Média) e depois (Idade Moderna). O Estado passa a ser “liberal” (em detrimento
do absolutismo) e a sociedade burguesa (em detrimento do feudalismo). Também: “o
povo passa a ser, tardiamente, agente de sua história” (p.25). O terceiro estado
(burgueses e “camponeses”) institui uma Assembléia Nacional, depois, Assembléia
Constituinte, no sentido de ascensão ao poder da burguesia e fim da opressão dos
camponeses, ou seja, agiam contra o Clero e a Nobreza. A Revolução foi contra o
Absolutismo e privilégios, e não exatamente da Monarquia.
“Sob o lema liberdade, igualdade e fraternidade, promoveu-se um conjunto amplo de
reformas anti-aristocráticas, que incluíram: a) a abolição do sistema feudal; b) a
promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), c) elaboração
de uma nova constituição (1791); d) a denominada constituição civil do clero. Essa
primeira fase da revolução, que foi de 1789 a 1792, consumou o fim do Antigo Regime
e pretendeu criar uma monarquia constitucional e parlamentar, em que o rei deixava de
ser soberano por direito próprio [Absolutista, ou por direito Divino] e pasa a ser
delegação da nação” (p. 26).
1792-1795 – Governo de Convenção. Rompe-se com a Monarquia e instaura-se a
república. Presente instabilidade política na França e na Europa.
1795-1799 – Governo do Diretório (colegiado com 5 membros, representativos dos
jacobinos, realistas, etc.), porém foi frágil internamente, mas forte nas campanhas
militares externas.
1799-1814 – 18 Brumário – Era Napoleônica – após golpe, Napoleão torna-se cônsul,
ditador e imperador, renunciado apenas após insucesso em Batalha (1814). Assim, “a
revolução, aparentemente, encerrava-se onde começara: com uma monarquia absoluta
e hereditária” (p. 27)
1814-1815 – mesmo que tenha a aparência, houve vitória da Revolução, pois: “O antigo
Regime estava morto: não havia mais absolutismo real, nobreza, estamentos
privilegiados, corporativismo ou poder incontestável da Igreja Católica... consolidaramse o sufrágio universal. A soberania popular, aa separação de poderes, a proteção dos
direitos individuais, com ênfase nas liberdades públicas [direito privado – cidadania
formal], na igualdade formal e na propriedade privada” (p. 28)
Período
1814-1815
1830 -1848
1848-1871
1871-1875
1875-1940
1940-1945
1946-1958
1958-_____, porém
em 1992 houve
emenda para poder
ingressar na União
Européia
CICLOS CONSTITUCIONAIS
Informações
Restauração monárquica - Luís XVIII (1° Império)
1ª. República
2ª. República , porém em 1852 ascende Napoleão (2° Império)
Queda do Império, início da 3ª. República
3ª. República - deveria ser provisória, mas durou +70 anos
Segunda Guerra – invasão da Alemanha
4ª. República – modelo parlamentar, Presidente não tinha
poderes efetivos, mas apenas o 1° Ministro
5ª. República – ampliação dos poderes do presidente (governo
semipresidencialista: soberania popular, separação de
poderes, garantia de direitos individuais (similar a 1789).
Executivo (semipresidencialista): algumas funções do
presidente (eleito para 7 anos, chefe do Estado, chefe das
forças armadas, dissolve a Assembléia Nacional, nomeia o 1°
Ministro) e outras do 1° Ministro (chefe do governo e da
administração, formula políticas nacionais, elabora projetos de
leis, exerce o poder regulamentar, responde politicamente ao
Parlameno.
OBs.: cohabitation – quando o presidente e 1° Ministro são de
partidos opostos. Este último é nomeado por força da maioria
do parlamento.
Legislativo: Bicameral (Assembléia Nacional e Senado) –
imunidade parlamentar material e processual
A.N. – voto direto, 5 anos, salvo hipótese de dissolução (577
deputados), última palavra no processo legislativo, pode
desaprovar o governo, ensejando sua “auto-demissão”;
SENADO – representante dos territórios, voto indireto, 9 anos,
eleição indireta (521 senadores)
Judiciário: mais um departamento especializado que um
poder verdadeiro (conselho superior é presidido pelo
presidente). Dividido em:
a) Jurisdição judicial – Conselho Constitucional - corte
de cassação, controle prévio de compatibilidade
constitucional (obrigatório – se declarada
inconstitucional, não era em vigor), órgão eleitoral;
direitos fundamentais, compatibilidade de acordos
internacionais;
b) Jurisdição administrativa – Conselho de Estado –
julga conflitos entre o Estado e particulares ou outra
pessoa pública (desde 1799); mais alta corte em:
decisão administrativa e consultas governamentais
(projetos de lei, decretos, medidas provisórias;
2.2. Um caso de sucesso da segunda metade do século XX: a Alemanha
Em 1848, a paz de Westfália reorganizou a Europa. Os germanos se espalharam por
mais de 300 principados (em especial Prússia e Áustria). Em 1815, após Napoleão,
foram fundidos em aproximadamente 30 principados, formando a confederação
germânica. Em 1866, a Prússia venceu a Áustria e formou a confederação germânica do
norte (constituição em 1867). Em 1871, vence-se a França e unifica-se a Alemanha
(Constituição de Império de Bismarck, 1871). Em 1919, há a Constituição de Weimar
(após 1ª. Guerra Mundial), há diversas ideologias (social-democracia, liberais), portanto
é denominado de “constitucionalismo social” (porém pouco efetiva, por força da
fragilidade econômica e do Tratado de Versalles).
Organização do Estado – federal, com separação de poderes;
Direitos Fundamentais – origem liberal, porém com direitos sociais (educação
e proteção ao trabalhador)
Em 1833 – há a “lei de autorização” – e faz vigorar o regime nazista. Hitler podia
baixar decreto, mesmo que inconstitucionais.
Em 1949 – “Lei Fundamental da República Federal da Alemanha” – fundada em
valores democráticos, com direitos fundamentais (foco liberal), respeito à dignidade da
pessoa humana. Direitos sociais não são diretamente previstos (exceto educação), mas
são efetivos .
Forma federal (mas já vigorava formalmente desde 1871, mas não efetivo) com
cláusula pétrea. O federalismo previu competência legislativa privativa e
concorrente entre os entes (Federal e Estadual). É cláusula pétrea.
República parlamentar: mas sob a soberania da constituição;
Separação de poderes (república):
Legislativo – bicameral é cláusula pétrea
Parlamento Federal – representação popular, eleição direta, 600
em média;
Conselho Federal – representação dos Estados, nomeados pelo
governadores, proporcional à população;
Sistema Eleitoral – misto: voto em candidato individual (para o
distrito, sistema majoritário) e voto em lista fechado (eleição
proporcional). É multipartidário, porém a prevalência de dois
blocos (social-democrata e social-cristão).
Processo legislativo – aprovação pelo Conselho Federal – gera-se
tensões; a dupla aprovação é cláusula pétrea
Executivo – separação do legislativo é mais tênue que no
presidencialismo clássico (EUA).
Presidente: 5 anos, eleito indiretamente pela Assembléia
Nacional (“congresso”), funções de chefe do Estado, acreditar
diplomatas, juízes e outras autoridades;
Governo federal: chanceler (1° Ministro), ministros do gabinete,
que é eleito pelo Parlamento Federal, por proposta do presidente.
Responsabilidade interna (governo e administração)
Judiciário: independência dos outros poderes, porém com supervisão do
Ministério da justiça (executivo). Nos estados há jurisdição comum e
especial (administrativa, financeira, trabalhista, social). Federal, há cinco
tribunais superiores: Tribunal Federal (comum) + 4 (= estuduais), além
do tribunal constitucional federal (previsto na constituição) -TCF.
TCF
I. membros eleitos pelo Parlamento e Conselho;
II. Não funciona como corte de cassação e revisão dos tribunais
inferiores;
III. Há duas seções, plenário resolve divergências;
IV. Queixas e questões constitucinais só são aceitas após exame
prévio;
V. COMPETÊNCIAS:
o Controle abstrato de constitucionalidade – super
restrita, análise de normas, discussão em tese(hipótese)
da constitucionalidade da lei, pouco utilizado;
o Controle concentrado de constitucionalidade –
análise de compatibilidade de lei federal à constituição
é apenas do TCF, o juiz deve remeter o processo a ele;
o Julgamento de queixa constitucional – análise de
violação dos direitos fundamentais por autoridade
pública, podendo haver impugnação de atos do 3
poderes; normalmente é contra sentenças; maior
trabalho do TCF;
o Obs.: tem maior influência no mundo, após a
autocontenção da suprema corte dos EUA.
3. CONSTITUCIONALISMO NO INÍCIO DO SÉCULO XXI
a) Prevalência do Estado Democrático de Direito – quem decide (competência), como
decide (processual-formal), o quê se pode decidir (deveres de fazer e de não fazer –
limites materiais)
b) Normas constitucionais: repartem e limitam os poderes (limite os direitos
fundamentais);
c) Da Democracia deriva a idéia de titularidade do poder ser do povo/nação;
d) Democracia x Estado Democrático de Direito x Estado Constitucional de Direito x
Estado Constitucional Democrático
 Ordem legal (material e processual) superior ao poder instituído; estado
democrático – não é suficiente, pode haver autoritarismo;
 Necessidade de legitimidade: justiça, direitos fundamentais – Estado de
Direito;
 Democracia – formaliza a idéia de representatividade popular e de não
intervenção nas liberdades públicas (cidadania formal); materialmente, é o
governo para todos (incluindo as minorias), portanto exige-se uma
democracia substantiva, material, com direitos sociais (visa a igualdade
material;