002.1.b. Direito e modernidade

Sociologia Jurídica
Apresentação 2.1.b
Capitalismo, Estado e Direito
O direito na sociedade moderna
• Fonte: UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na Sociedade Moderna –
contribuição à crítica da teoria social. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
1979, capítulos II e III, pp. 58-95, 145-246). (pp. 167-191 e 202-213)
• O direito e as formas de sociedade
• O direito e a modernidade
Sociedade Estamental
– Sucede a sociedade feudal
– É uma sociedade aristocrática
– Precursora imediata da sociedade liberal
• Características:
1. Marcada por duas cisões básicas:
– Separação massa e elite
– Separação entre o poder real e os estamentos
que constituem a elite
Sociedade Estamental
2. Os estamentos que constituem a elite
organizam-se em assembleias
– Cada assembleia fala em nome próprio,
defendendo os interesses do grupo
– Não há interesses gerais
3. Equilíbrio entre os interesses reais e os
interesses comerciais
– Contexto: capitalismo comercial das cidades
mercantis e centralização administrativa do rei
Sociedade Estamental
• Estruturas estamentais:
– Bicameralismo inglês
•
Alta nobreza na câmara superior e pequena nobreza e
comerciantes na inferior
– Tripartição francesa
•
Nobreza, clero e grupos comerciantes
Direito na Sociedade Estamental
• Direito Administrativo
• Há dois componentes, em oposição:
– Setor profano de ordenações discricionárias (lex)
• Livre para agir em nome dos interesses reais ou sociais
• Público e positivo
• Não é geral nem autônomo
– Esfera da vida social imune ao soberano (ius)
• Sujeita apenas a uma ordem sagrada e suprapositiva que,
inicialmente, estabelece os privilégios
• Não é público nem positivo
• Geral e autônomo
Direito na Sociedade Estamental
• Aos poucos, a diferença entre os setores
transforma-se:
– O soberano é obrigado a adotar leis gerais e
autônomas
• Fortalece-se a diferença entre administração e legislação
• Surge um judiciário independente, com pessoas e métodos
próprios, para fiscalizar o emprego administrativo da
legislação
– O direito das prerrogativas torna-se, aos poucos,
público e positivo
• Não perde seu caráter de superior ao próprio governo
Direito na Sociedade Liberal
Elementos característicos da sociedade liberal:
1. Multiplicidade de funções cada vez mais
especializadas
– Cada pessoa exerce algumas funções em sua vida
(fragmentação da personalidade)
2. Desaparecimento da nítida distinção entre
associados e estranhos
– Ordem social torna-se associação de interesses
3. Oposição entre ideais e realidade
– Sociedade precisa justificar-se perante os membros
– Sem essa justificativa, existência é experimentada
como arbitrária ou sem sentido
Direito na Sociedade Liberal
• Interesse particular motiva a união entre os
homens
– Necessidade de usarem-se uns aos outros para
satisfação dos próprios desejos
– Ideais morais, estéticos ou religiosos são redefinidos
como interesses ou preferências particulares, para os
quais não há critérios públicos
• “Como, então, pode existir consenso sem
autoridade, estabilidade sem convicção, ordem
sem justificação?”
Direito na Sociedade Liberal
• Para desenvolver a questão, é preciso
compreender que a sociedade liberal é, antes
de tudo, uma sociedade de classes
– Há uma distribuição hierárquica de grupos sociais
no que tange ao acesso à riqueza, ao poder e ao
conhecimento
– Comparativamente com a sociedade aristocrática,
a sociedade liberal é mais aberta
– Mas essa abertura dificulta a legitimação da
hierarquia
Direito na Sociedade Liberal
• “A subordinação de classes e atribuições é
suficientemente estanque e inclusiva para
determinar grande parte da condição social do
indivíduo, e para ser considerada como o seu
determinante. Mas é também
suficientemente aberta e parcial para ser vista
como algo contingente e até mesmo
arbitrário, fundamentalmente destituído de
qualquer base na natureza das coisas”
Direito na Sociedade Liberal
• Todo consenso numa sociedade de classes
passa a parecer corrupto em virtude das
desigualdades da condição social hierárquica
– Mesmo que busque a igualdade, a desigualdade
restante o desmente
• O sistema de poder da sociedade liberal tornase incapaz de preservar a sua autoridade
– Mas, dadas as disparidades sociais de poder, a
falta de legitimidade não significa que os homens
possam derrubar ou substituir o sistema
Direito na Sociedade Liberal
• “Podemos agora compreender a misteriosa
coexistência de resignação e descrença, de
desigualdade de poder e de convicções
igualitárias que caracteriza a consciência na
sociedade liberal”
• “As questões básicas da especulação no campo
da jurisprudência e da política resultam da dupla
experiência da injustificabilidade da ordem de
classes existente e da corrupção dos acordos ou
tradições morais pela injustiça da sua origem”
Direito na Sociedade Liberal
• Surge o Estado de Direito
– Luta-se por um poder mais forte, impessoal e
independente, que elimine as arbitrariedades da
hierarquia social
– Caracterizado pela neutralidade, uniformidade e
previsibilidade
• Regras gerais e aplicadas uniformemente
• Separam-se os procedimentos de administração,
legislação e jurisdição
• Todos devem participar do processo de elaboração das
leis
Direito na Sociedade Liberal
• Para atingir seu objetivo, o Estado de Direito
deve:
1. Concentrar no governo os poderes mais
importantes ou mais fortes da sociedade
2. Moderar, por regras, esse poder, evitando
seu uso pessoal ou arbitrário
– As duas premissas levam à separação entre
direito público e direito privado
Direito na Sociedade Liberal
• Todavia, as duas premissas nunca se
concretizam totalmente na sociedade liberal
– O governo não concentra em suas mãos os
poderes mais importantes ou mais fortes da
sociedade
• Hierarquias da família, do trabalho e do mercado não
são modificadas pela igualdade formal
– O poder nem sempre é exercido de modo
impessoal e imparcial
Direito na Sociedade Liberal
• “os motivos do fracasso dessa tentativa de garantir a
impessoalidade do poder são os mesmos que
originariamente inspiraram tal esforço: a existência de
uma ordem de classes relativamente aberta e parcial, e
a concomitante desintegração de um consenso que
pretende justificar-se a si mesmo. Os fatores que
tornam a busca necessária impedem também o seu
sucesso. O Estado, fiscal supostamente neutro do
conflito social, é sempre envolvido no antagonismo dos
interesses privados e transformado em instrumento de
uma ou de outra facção.”
Desintegração do Estado de Direito na
Sociedade Pós-Liberal
• Caracteres da sociedade pós-liberal:
– Intervenção do governo em áreas anteriormente
consideradas fora da esfera de ação do Estado
– Estado de bem-estar
– Gradual aproximação entre o Estado e a sociedade
e entre as esferas pública e privada
• Estado deixa de ser guardião neutro da ordem social
• Organizações privadas tornam-se cada vez mais
poderosas, assumindo poderes governamentais
– Estado corporativo
Desintegração do Estado de Direito na
Sociedade Pós-Liberal
• Declínio do Estado de Direito (bem-estar)
– Expansão no uso de normas ilimitadas e cláusulas
gerais na legislação, administração e jurisdição
– Transição de estilos de raciocínio legais formalistas
para estilos teleológicos ou prudenciais (da
preocupação com a justiça formal para uma
preocupação com a justiça substantiva)
• Levam a uma crise da generalidade da lei e da autonomia
da ordem jurídica
– Normas tornam-se particulares, defendendo grupos sociais
específicos
– Argumento jurídico aproxima-se do argumento político ou
econômico
Desintegração do Estado de Direito na
Sociedade Pós-Liberal
• Declínio do Estado de Direito (corporativismo)
– As fronteiras entre a lei estatal e a ordem
normativa das instituições não estatais diluem-se
• Fracassa a ideia de concentrar no governo todo poder
importante
– Surgem clamores contra regras impostas pelo
Estado e a favor de normas espontâneas que
surgem nos grupos sociais
• Tendências corporativas da sociedade levam a uma
crise de publicidade e positividade do direito