Impugnação Pregão 17.2014

MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES
SECRETARIA EXECUTIVA
PREGÃO
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Edital de Pregão Eletrônico SRP n.º
017/2014-MC – Impugnação ao Edital
interposta
pela
CONCHALNET
TELECOMUNICAÇÕS LTDA EPP.
O Ministério das Comunicações, por meio de seu Pregoeiro e equipe de
apoio, designados pela Portaria nº 389, de 15 de agosto de 2012, acusa o
recebimento tempestivo da impugnação impetrada pela empresa CONCHALNET
TELECOMUNICAÇÕES LTDA-EPP, contra edital do Pregão SRP n.º 017/2014-MC,
cujo objeto é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de empresa ou
consórcio de empresas para implantação das redes metropolitanas que compõem o
Projeto das Cidades Digitais, incluindo o fornecimento de fibra óptica, equipamentos e
softwares necessários à sua implantação, com instalação, capacitação, suporte
técnico, garantidas e operação assistida, conforme os quantitativos e especificações
definidos no Edital e Anexos.
DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A RETIFICAÇÃO DO EDITAL
A EMPRESA Conchalnet Telecomunicações LTDA-EPP, pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n° 10.749.772/0001-84, e com IE de n.
270.081.145.110 com sede na Rua das Angélicas, 622, na cidade Conchal, estado de
SP, por seu representante legal Fabrício Fadel Kammer, brasileiro, casado,
empresário, portador do RG n. 25.402.1798- SSP-SP e inscrito no CPF sob o n.
255.195.608-03, residente e domiciliado na Rua dos Gelly, 09, na cidade Conchal,
estado de SP, vem, mui respeitosamente, à honrosa presença de V. Exa., com fulcro
no art. 109, da Lei n°8.666/93, interpor a presente IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Pelos
seguintes fundamentos de fato e de direito:
DOS FATOS
O Edital N.º 17/2014-MC tem como objeto “o registro de preços para eventual
contratação de empresa, ou consórcio de empresas, para a implantação das redes
metropolitanas que compõem o Projeto das Cidades Digitais, incluindo o fornecimento
de fibra óptica, o fornecimento de equipamentos e softwares necessários à sua
implantação, com instalação, capacitação, suporte técnico, garantias e operação
assistida, conforme os quantitativos e especificações definidos neste Edital e seus
anexos. A licitação será dividida em lotes, formados por um ou mais itens,
facultando-se ao licitante a participação em quantos lotes for de seu interesse,
devendo oferecer proposta para todos os itens que o compõem.”
DO DIREITO
A legislação pertinente refuta o grifo supracitado, senão vejamos:
Lei 8.666/93
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as
peculiaridades do mercado, visando economicidade;
O Preceito protege a ampla concorrência e o interesse público através de norma
cogente, ao determinar que a administração “deverá” fracionar suas contratações
visando a economicidade.
Além disso, o artigo supracitado faz referência à necessidade de aproveitar as
“peculiaridades do mercado”, onde é cabível ressaltar que existem, no Brasil, 4120
empresas autorizadas pela ANATEL a prestar Serviços de Telecomunicação (Serviço
de Comunicação Multimídia – autorização SCM), sendo noventa por cento delas
operadoras de pequeno porte, conforme relação divulgada no sistema STEL no site da
Agência, as quais, contudo, não possuem capacidade para prestar a totalidade dos
serviços objeto do Edital, nem mesmo atender os lotes completamente ou capacidade
de articular um consórcio no porte exigido no edital.
Assim, caso a administração optasse pelo registro de preços tipo “menor preço por
item”, ao invés do tipo “menor preço por lote”, as empresas de pequeno porte, que
empregam e trazem desenvolvimento aos rincões do Brasil, poderiam participar do
certame, oferecendo serviços de qualidade em condições mais vantajosas para a
administração. Tão importante são aspectos ora mencionados que, novamente, a
legislação pertinente visa a garantir sua observância no Decreto 3931/01:
Art. 5º A Administração, quando da aquisição de bens ou contratação de
serviços, poderá subdividir a quantidade total do item em lotes, sempre que
comprovado técnica e economicamente viável, de forma a possibilitar maior
competitividade, observado, neste caso, dentre outros, a quantidade mínima, o
prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.
As exigências contidas no edital, dada a abrangência do objeto, representam óbice à
participação de muitos concorrentes com proposta vantajosa à Administração, o que
atenta contra a exigência legal de preservação do caráter competitivo do procedimento
licitatório, positivado no inciso I do § 1º, do art. 3º da Lei de regência, in verbis:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato;
No mais, a impugnante ampara sua pretensão de impugnar itens do Edital no § 2° do
art. 41, da Lei de regência:
Art.41. (...)
§ 2º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco)
dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação,
devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) úteis,
sem prejuízo da faculdade prevista no parágrafo 1º do artigo 113.
Além disso, a impugnante ampara sua pretensão nos princípios básicos contidos no
art. 37, XXI, da Constituição Federal e no art. 3º da Lei nº 8.666/93, bem como na
preservação dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e demais princípios correlatos às
licitações públicas, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao
seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Diante do exposto, exsurge o direito líquido e certo, público e subjetivo, da impugnante
e de todos demais participantes, pela estrita obediência à lei, ex vi do art. 4º e seu
parágrafo único, da Lei das Licitações:
Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a
que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização
dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Diante de todo exposto, requer seja dada procedência a esta impugnação, para que
este órgão licitante modifique o “tipo” da licitação N.º 17/2014-MC, para que deixe de
ser do tipo “menor preço global” e passe a ser do tipo “menor preço por item”,
permitindo o oferecimento de propostas para cada item isoladamente, para que,
assim, seja garantida a ampla concorrência, por ser tal medida de mais inteira, lídima
e impostergável providência.
Nesses termos, pede deferimento.
Diante das razões apresentadas temos a dizer:
A licitante requer que “este órgão licitante modifique o “tipo” da licitação N.º 17/2014MC, para que deixe de ser do tipo “menor preço global” e passe a ser do tipo “menor
preço por item”, permitindo o oferecimento de propostas para cada item isoladamente,
para que, assim, seja garantida a ampla concorrência, por ser tal medida de mais
inteira, lídima e impostergável providência”.
Além disso, a licitante afirma que “existem, no Brasil, 4120 empresas autorizadas pela
ANATEL a prestar Serviços de Telecomunicação (Serviço de Comunicação Multimídia
– autorização SCM), sendo noventa por cento delas operadoras de pequeno porte,
conforme relação divulgada no sistema STEL no site da Agência, as quais, contudo,
não possuem capacidade para prestar a totalidade dos serviços objeto do Edital, nem
mesmo atender os lotes completamente ou capacidade de articular um consórcio no
porte exigido no edital”.
Justifica-se a licitação ser do tipo menor preço global por a) características do objeto;
b) ganhos de escala; e c) eficiência na implantação do projeto e na administração dos
contratos. Justifica-se a adoção desses e de outros requisitos dispostos no Edital por
causa do d) dever da Administração Pública em exigir a comprovação de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos com o objeto da licitação.
a) Características do objeto:
A licitação em questão (Edital 17/2014-MC), cujo objeto é contratação de empresa, ou
consórcio de empresas, para a implantação das redes metropolitanas, incluindo o
fornecimento de fibra óptica, o fornecimento de equipamentos e softwares necessários
à sua implantação, com instalação, capacitação, suporte técnico, garantias e operação
assistida, trata de aquisição para uma solução para cidades digitais, e não de
equipamentos isolados. A Administração Pública busca, com essa política pública, o
desenvolvimento de uma cultura digital nos pequenos municípios brasileiros, para que
a administração pública municipal possa utilizar a rede implantada pelo Ministério das
Comunicações de forma autônoma e sustentável. Portanto, a contratação em questão
não visa apenas ao fornecimento de equipamentos e de demais insumos para os
municípios. Para permitir o adequado cumprimento do objeto da licitação, faz-se
necessária a compra por lotes, que incluem todos os itens (fibra óptica, ativos de rede,
instalação, operação assistida, transferência de tecnologia, entre outros) referentes à
implantação completa das redes metropolitanas das cidades digitais.
b) Ganhos de escala:
O desenho do Edital não afronta o princípio da economicidade, pelo contrário, pois a
adoção do critério de menor preço global, combinado com divisão por lotes permitirá
ganhos de escala na implantação das redes metropolitanas, tanto no que diz respeito
aos custos de aquisição dos itens, quanto nos custos de logística de implantação das
cidades digitais.
c) Eficiência na implantação do projeto e na administração dos contratos:
Sabe-se que a administração de contratos traz um custo não desprezível para a
Administração Pública, pois consome tempo e recursos humanos, que poderiam estar
empregados nas demais atividades de gestão e de políticas públicas. Além de garantir
a implantação adequada do objeto, a licitação ser do tipo menor preço global,
combinado com divisão por lotes, permite a racionalização do processo de
implantação das cidades digitais. Caso contrário, a Administração Pública teria de
administrar milhares de contratos (um contrato para cada um dos mais de 70 itens
contratados, multiplicados por 262 cidades selecionadas). Esse fato também pode ser
comprovado pelas recentes alterações na legislação de contratações públicas, que
trazem a possibilidade de contratações integradas e do tipo “turn key”, em função do
benefício que trazem para a implantação de políticas públicas, e, por consequência,
para o seu resultado final para a sociedade.
d) Dever da Administração Pública em exigir a comprovação de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos com o objeto da licitação:
Um dos princípios norteadores das licitações é o da seleção da proposta mais
vantajosa para a administração (Art. 3º, da Lei 8.666/93). A referida lei traz, na sua
Seção II, os regramentos para a Habilitação dos licitantes. A Administração deve exigir
a “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação” (Art. 30, II). Portanto, a
exigência de que os licitantes tenham condições de atender ao objeto da licitação,
principalmente no que diz respeito à parcela de maior relevância e valor significativo
da contratação (“implantação de redes de comunicação de dados baseadas em fibra
óptica, compreendendo a passagem da fibra óptica, a instalação dos elementos ativos
e passivos da rede, a configuração dos equipamentos e a instalação do sistema de
gerenciamento”, item 9.6.1.2.1 do Edital nº 17/2014-MC), é coerente com o objeto da
licitação. Tal exigência não frustra a competitividade, nem a economicidade, pois tão
somente busca que a empresa vencedora tenha condições jurídicas, fiscais e
trabalhistas, técnicas e econômico-financeiras de executar o objeto dessa contratação.
É importante destacar que todas as atividades promovidas pelo Ministério das
Comunicações têm como objetivo garantir a mais ampla transparência de seus feitos,
prezando, sobremaneira, pelos princípios constitucionais que regem a administração
pública.
CONCLUSÃO:
Portanto, pelo que foi apresentado acima damos como improcedente o
pedido de impugnação do ato convocatório do pregão 17/2014 feito pela empresa
Conchalnet Telecomunicações Ltda-EPP.
Brasília, 30 de maio de 2014.
SANTIAGO CARVALHO GUEDES
Pregoeiro