Sem título - Direitos - Revista de Ciências Jurídicas

Novo paradigma da relação contratual – repesando a figura do contrato no contexto de
uma sociedade complexa.
Dalmir José Lopes Jr.
A teoria do contrato, erigida no século XIX, estava fundada sob postulados
epistemológicos que sobrevalorizavam os aspectos subjetivos e formais das relações
jurídicas. Tal concepção vem sendo superada pela teoria objetivista que preconiza a
supremacia do interesse público sobre o particular. No entanto, ela precisa ser
trabalhada no contexto de uma sociedade hipercomplexa, na qual o contrato fornece
um acoplamento entre sistemas sociais, sendo ponto de tensão entre diversas
racionalidades
Palavras-chave (no máximo 3): contrato; complexidade; teoria dos sistemas.
1. Introdução
A sociologia do direito de Max Weber gira em torno da reconstrução teórica
do processo de racionalização do direito moderno.1 Para demonstrar esse processo,
Weber lança mão de quatro modelos ideais de direito, esses modelos ou tipos
possuem um valor heurístico para definir uma dada realidade sócio-jurídica. Esses
tipos, portanto, dizem respeito a uma dada racionalidade. Essa racionalidade pode
variar em torno de uma ordem jurídica “racional” ou “irracional”.
Diz-se que se está diante de uma ordem jurídica “racional”, quando os
resultados das ações podem ser previstos com um maior grau de certeza, ou seja, o
racional é algo que pode ser regulado como objeto de uma deliberação relativamente
padronizada, ao contrário do “irracional”, que é aquela ordem jurídica cujas decisões
são arbitrárias, ou quando não, pouco claras, pois não se baseiam em normas gerais,
e, por isso, estas decisões seriam pouco previsíveis.
Paralelamente, os critérios de decisão podem estar mais próximos da
formalidade ou da materialidade. Diz-se que o direito é “formal” quando os critérios de
decisão forem especificamente jurídicos, e um direito é “material” quando estes
critérios forem estranhos ao sistema jurídico.
O direito das modernas sociedades européias ocidentais correspondia, ao
tempo de Max Weber (fins do séc. XIX e início do séc. XX), a um direito racionalformal. A generalidade e a abstração permitiram criar um direito com um grau de
previsibilidade elevado e com regras aplicáveis de forma genérica. Esse direito, tal
qual Weber descreve, está circunscrito numa:
Cf. ARNAUD, J. –A. e DULCE, M. J. F. Introdução à análise sociológica dos sistemas
jurídicos. Trad.: Eduardo Pellew Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 100 e ss.
1
(...) lógica jurídica puramente profissional, a ‘construção’ jurídica
dos fatos da vida de acordo com ‘proposições jurídicas abstratas’ e
amparo da máxima dominante segundo a qual ‘o que o jurista não
pode ‘pensar’ em função dos ‘princípios’ derivados do trabalho
científico, não existe juridicamente’, tem que conduzir
inevitavelmente a resultados que destroem as ‘expectativas’ dos
particulares.2
O grau de certeza quanto ao resultado das decisões possibilita um controle
social mais efetivo sobre o conflito (ou sua possibilidade), uma vez que as
expectativas individuais estão ancoradas numa generalização compartilhada e
institucionalizada, numa ordem coercitiva socialmente reiterada. Assim, previamente
se pode esperar certos efeitos quando se opta por uma conduta contrária ao direito.
Tal configuração, esse direito formal e racional que Max Weber descreve como
característica do direito europeu (e do anglo-saxão), tem suas raízes mais remotas na
“revolução” do século XVII, e, em sua vertente filosófica, encontra nos filósofos do
jusracionalismo o sustentáculo para sua implementação. É no iluminismo filosófico que
ocorre pela primeira vez a conversão dos “direitos naturais” numa ordem jurídica
pactuada e positivada.3
Embora os fundamentos tenham sido estabelecidos pelo jusracionalismo, o
direito formal-racional expressa-se pela influência direta do pandectismo alemão,
através do qual se estabelecem as condições para o jus-positivismo. A preocupação
dos teóricos do direito desse período consistia em criar bases para uma ciência
autônoma e por meio dela justificar as decisões jurídicas através de conceitos lógicos.
A ciência jurídica do início do séc. XIX é marcada por uma idéia de que as normas
WEBER, Max. Economia y Sociedad. Trad. de José Medina Echevaría et al. México: Fundo
de Cultura Económica, 1996, p. 652.
3 Do ponto de vista dos direitos subjetivos, essa “revolução” que substituiu a justificativa divina
ou religiosa da aplicação do direito, é descrita por Taylor da seguinte maneira: “A noção de
direito, também chamado ‘direito subjetivo’, tal como desenvolvida na tradição legal do
Ocidente, é de um privilégio legal vista como uma quase-posse do agente a quem é atribuído.
Em princípio esses direitos eram posses diferenciais: algumas pessoas tinham o direito de
participar de certas assembléias, de dar conselhos ou de cobrar taxas em dado rio e assim por
diante. A revolução na teoria do direito natural no século XVII consistiu em parte em usar essa
linguagem dos direitos para exprimir as normas morais universais. Começamos a falar de
direitos ‘naturais’, aplicados agora as coisas como a vida e a liberdade, que supostamente
todos tem.” (TAYLOR, Charles. As fontes do Self – A construção da identidade moderna.
Tradução de Adail U. Sobral e Dinah de A. Azevedo. São Paulo: Loyola, 1997, p. 25, [grifo
nosso]). Segundo Franz Wieacker, a contribuição da filosofia do jusnaturalismo, traduziu-se no
direito privado da seguinte maneira: “Com o sistema do jusracionalismo, a ciência jurídica
positiva adotou também a sua construção conceitual. Numa teoria que tinha de se comprovar
perante o fórum da razão através da exatidão matemática de suas premissas, o conceito geral
adquiriu uma nova dignidade metodológica. Agora, ele não era já apenas um apoio técnico
tópico, um artifício na exegese e harmonização dos textos, mas um símbolo central que
exprimia a pretensão de ordenação lógica da ciência jurídica” (WIEACKER, Franz. História do
direito privado moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbekian,
1993, p. 310).
2
jurídicas e sua aplicação poderiam ser deduzidas exclusivamente a partir do sistema,
dos conceitos e princípios doutrinários, sem precisar conceder abertura a prerrogativas
éticas, políticas ou econômicas.4 Esse processo de racionalização, em termos
weberianos, é a principal característica dos tempos modernos, e o distanciamento do
direito das perspectivas de interesses de grupos específicos constitui um diferencial
em relação aos períodos precedentes.5
Já em seu tempo Max Weber, início do século XX, apontava para o surgimento
de certas tendências antiformalistas no interior do direito. No direito dos contratos,
essa re-materialização manifesta-se na forma de uma “particularização crescente do
direito” e por uma extensão do controle legislativo e judicial do conteúdo das
convenções. Weber afirma que este fenômeno representava um risco para a
racionalidade formal,6 em razão das normas de qualidades diferentes.
“(...) com a aparição dos modernos problemas de classe
surgem diversas exigências materiais dirigidas ao direito de
parte de um setor dos particulares (principalmente da classe
trabalhadora) e de parte dos ideólogos juristas que repudiam
a vigência exclusiva de tais critérios de pura moralidade
mercantil e exigiam um direito social sobre a base de
patéticos postulados morais (‘justiça’, ‘dignidade humana’,
etc.). Contudo, isto coloca radicalmente em questão o
formalismo do direito (...)”.7
Essa tendência de re-materialização, inicialmente, encontrou espaço na
jurisprudência dos tribunais superiores que adaptaram as regras do código civil,
elaborado e até então aplicado com o espírito da Begriffsjurisprudenz, para contemplar
as mudanças de seu tempo. Esse movimento apareceu na ciência do direito
“A fundamentação ética desta convicção foi extraída de Savigny e pelos seus
contemporâneos da teoria jurídica de Kant, segundo a qual a ordem jurídica não constitui uma
ordem ética, mas a possibilita, tendo portanto, uma ‘existência independente’” (WIEACKER,
Franz. Op. cit., p. 492).
5 “o direito moderno revela-se concebido e animado por um pensamento profissional fechado
sobre ele mesmo, obedecendo amplamente a uma racionalidade lógica específica, apartada
das lógicas sociais tais como o utilitarismo e o pragmatismo” (BELLEY, Jean-guy. Max Weber
et la théorie du droit du contrats. Paris: Droit et Société – Revue Internationale de Theorie du
Droit et de Sociologie Juridique, nº 9, 1988, p. 303).
6 Como bem mostra Rottleuthner, que Weber apontava para o déficit que estava sujeita a
racionalidade jurídica da época. Uma crescente materialização e irracionalidade que corroiam a
base da formalidade do direito civil da época, e sob a qual se apoiava o movimento teórico
crítico do formalismo liderado por Eugen Ehrlich (Cf. ROTTLEUTHNER, Hubert. La sociologie
du droit en Allemagne. Paris: Droit et Société – Revue Internationale de Theorie du Droit et de
Sociologie Juridique, nº 11/12, 1989, pp. 105-106).
7 WEBER, Max. Op. cit, p. 653. O sentido da crítica weberiana expressada ao dizer que o
direito social está assentado “patéticos postulados morais”, expressa seu receio na volta de
uma materialização ancorada em aspirações morais abstratas. Para este autor, os quatro tipos
ideais do direito seguem um sentido evolutivo linear.
4
apontando para o fato de que as leis, principalmente no que tange ao direito privado,
não poderiam fornecer a solução mais adequada aos casos concretos unicamente por
seus textos. Novamente o direito civil constituiu-se como o substrato mais nítido para
as mudanças engendradas na teoria do direito.
De uma forma geral, ocorreu a substituição da idéia da liberdade total das
partes para contratar através de uma nova hermenêutica de cláusulas que exigiam dos
contratantes uma “boa-fé contratual” ou boa-fé objetiva dos contratanes. De acordo
com Wieacker, a jurisprudência do início do século XX valeu-se das cláusulas gerais
da primeira parte do BGB, “(...) originalmente destinadas apenas à preservação da
moral geral e da lealdade das regras do jogo, para a transformação da moral
econômica liberal numa outra adequada às idéias do Estado social”.8 A jurisprudência
tradicional, que baseava suas decisões num método dedutivo-legal, aproximou-se
mais das relações de fato estabelecidas entre os sujeitos de direito. Uma rendição que
ocorreu na esteira da compreensão lógico-sistemática do conflito, perpassando pela
pragmática de incluir a vontade do legislador nas decisões judiciais, os interesses em
jogo, ou mesmo uma adequação da lógica à situação fática, uma superposição de
interesses sociais sobre interesses privados.
O princípio da boa-fé objetiva passou a ser utilizado como um instituto corretivo
e um elemento interpretativo da relação obrigacional, quer dizer, como sendo um dado
inerente à própria obrigação. Uma prática que, no caso alemão, aparecerá
consolidada na própria Lei Fundamental: a idéia de que a “legislação é objeto da
ordem constitucional, o Executivo e o Judiciário são vinculados à lei e à justiça”.9 Com
isso, subentende-se que o direito privado não é regido apenas pela liberdade volitiva
das partes, mas igualmente por imperativos de ordem pública, ou seja, pelos ditames
legais impostos em prol da ordem social. Na teoria do direito isso aparece através do
conceito geral de que o contrato estaria sujeito a uma função social, principalmente
para contrabalançar a figura dos contratos de adesão,10 que aparece como uma
8
Cf. WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 596.
Art. 20, III da Lei Fundamental da Alemanha (GG – Grundgesetz).
10 Após a revolução industrial do início do século dezenove, a descoberta de novas formas de
energia, a nova organização do trabalho nas empresas com o fordismo, todas estas mudanças
atingem o conjunto da economia com um impacto sem precedentes. O contrato standard
aparece como uma necessidade para as praticas econômicas. Estandardizam-se os títulos de
crédito, os contratos que disciplinavam as transações na bolsa. Os bancos passaram a
uniformizar as cláusulas que negociavam com seus clientes. Os transportes de massa trazem a
necessidade de um contrato de seguro que o abrangesse, e etc. “(...) Em uma época de rápida
evolução das condições sócio-econômicas e de desenvolvimento tecnológico vertiginoso, a
disciplina legal das relações – a que dá corpo o conjunto das normas dispositivas – resulta
freqüentemente lacunosa e inadequada às novas situações e às mais avançadas exigências
sentidas pelas empresas (...), estas podem remediar as insuficiências e os atrasos da lei,
criando, por si, um ‘direito’ que melhor corresponde ao arranjo e à dinâmica das relações de
9
necessidade da dinâmica da economia capitalista do período. A liberdade privada
começa a ser questionada como instituto régio das relações contratuais – haja vista
que os contratos de adesão a colocavam em xeque – em prol de um novo
mandamento, a igualdade de fato entre os partícipes da relação jurídica. Porque se
outrora a liberdade plena deflagrava uma igualdade mais concreta, algumas mudanças
na estrutura econômica fizeram com que esta verdade perdesse sua eficácia com o
passar do tempo, e fosse esperança fátua de garantia social.
2. Justificativa
As transformações exigidas para se alcançar uma igualdade formal levaram a
criação de um direito mais “flexível”. Com isso, a própria estrutura do direito privado foi
reformulada para incluir normas que pudessem estar aptas a responder aos mais
diversos contextos, atribuindo, ao Poder Judiciário, a tarefa de melhor adequar o
conteúdo contextual dessas normas abertas aos fatos sociais plurais. Nesse sentido, a
boa-fé contratual e a função social dos contratos aparecem como novos institutos
jurídicos que atribuem uma prerrogativa ao Estado-Juiz de adequar o velho paradigma
dos contratos de autonomia individual aos interesses públicos e aos valores sociais.
O que colocamos em foco nesse projeto é o instituto jurídico do contrato
como liame social. O contrato, como instituto jurídico, foi, durante o período moderno,
no qual ele é reestruturado com um instituto jurídico pelo pandectismo alemão, como
um acordo de vontades que ligava apenas as vontades das partes contratadas. Diz
Enzo Roppo, que o Contrato é uma construção da ciência jurídica elaborada (além do
mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir,
designando-os de forma sintética, uma série de princípios e regras de direito, uma
disciplina jurídica complexa. No entanto, ao tratar melhor da semântica do instituto,
aponta que: as substâncias que constituem o contrato podem ser resumidas na idéias
de operação econômica. Afirma-se que o contrato é a veste jurídico-formal de
operações econômicas. Donde se conclui que onde não há operação econômica, não
pode haver também contrato.
a) Visão subjetivista e objetivista do contrato.
mercado e por isso resulta – do ponto de vista das exigências empresariais – mais racional”
(ROPPO, Enzo. Op. cit., pp. 314-315).
Essa visão, que ora designamos como subjetivista, situa a relação contratual
no âmbito exclusivo das relações privadas, subordinando o instituto dos contratos aos
tradicionais princípios consagrados na ordem jurídica oitocentista: liberdade contratual,
autonomia da vontade e relatividade dos efeitos contratuais. Sob esses princípios, o
contrato seria válido quando houvesse um consenso entre duas partes capazes de
manifestar suas respectivas vontades; autonomia contratual significa que a vontade
declarada, desde que livre e consciente, vincula as partes envolvidas na relação
jurídica. O por último, a relatividade dos efeitos está ligada ao fato de que o contrato é
uma norma jurídica singular, isto é, vincula apenas aquelas pessoas envolvidas na
relação jurídica por elas mesmas criada. Nesse sentido, o contrato assumiu, dentro de
seu paradigma clássico, uma roupagem essencialmente formalista e privitista, pois
toda a relação criada entre as partes nela envolvida, ficava restrita às regras por elas
mesmas criadas.
Isto é, para que exista um contrato é necessário, por regra, que existem duas
partes, e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele
determinado regulamento das recíprocas relações jurídicas patrimoniais, que resulta
do conjunto das cláusulas contratuais. É necessário, em concreto, que uma parte
proponha aquele determinado regulamento e que a outra o aceite. O contrato formase, precisamente, quando essa proposta e essa aceitação se encontram, dando lugar
àquilo que se chama de consenso contratual.11
Explica Antonio Junqueira de Azevedo que os grandes movimentos sociais
do final do Séc. XX obrigaram os juristas a reconhecer o papel da ordem pública,
acrescentando às relações jurídico-privadas, postulados morais e éticos na avaliação
da relação entre as partes. O Código Civil Brasileiro de 2002 suscitou reforçou
igualmente essa mudança de orientação (paradigma) tanto no âmbito doutrinário como
também jurisprudencial no que tange às relações privadas. Parece até impróprio que
um projeto da década de 1970 possa realmente gerar mudanças sensíveis, mas tais
méritos residem nos esforços de seus redatores, que o criaram sob uma orientação
voltada para a valorização dos aspectos fáticos das relações jurídicas e, sobretudo,
pela adoção de princípios éticos de orientação judicial. Essas mudanças não foram
setoriais, ocorreram tanto na parte especial como, e principalmente, em sua parte
geral. Decerto que a mudança legislativa por si só não condiciona uma mudança
social, ao contrário, boa parte dessas mudanças refletem as próprias demandas de
uma sociedade que necessita de normas que acompanhem a mutação de seus
MARQUES, Frederico do Valle Magalhães Marques. O princípio contratual da boa-fé. O
direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, volume 25, Janeiro-março de 2006, p. 58.
11
costumes e de suas práticas para alcançar um bem viver. No entanto, inegável o
mérito do código civil de 2002 que despertou uma “nova consciência jurídica” acerca
das relações privadas no país.
Essa mudança repercutiu-se também no âmbito doutrinário. Aliás, a doutrina
já apontava, de longa data, muitas impropriedades que o código de 1916 possuía e
que finalmente foram corrigidas com o código de 2002. Ademais, o efeito póscodificação gerou um novo paradigma hermenêutico, como afirma Gustavo Tepedino:
Se o século XX foi identificado pelos historiadores como a Era dos Direitos, à
ciência jurídica resta uma sensação incômoda, ao constatar sua incapacidade
de conferir plena eficácia ao numeroso rol de direitos conquistados. Volta-se à
ciência jurídica à busca de técnicas legislativas que possam assegurar uma
maior efetividade aos critérios hermenêuticos. Nesta direção, parece
indispensável, embora não suficiente, a definição de princípios de tutela da
pessoa humana, como tem ocorrido de maneira superabundante nas diretivas
européias e em textos constitucionais, bem como sua transposição na
legislação infraconstitucional.12
No que concerne à parte geral do código, a adoção de cláusulas gerais como
a boa-fé objetiva e a função social dos contratos permitiu uma maior concretização da
justiça em termos materiais. Essas cláusulas abertas vieram a amenizar os princípios
da igualdade formal e os princípios clássicos da vontade erigidos no séc. XIX, como a
autonomia privada, o pacta sunt servanda e o princípio de relatividade dos efeitos
contratuais.13 Com essas cláusulas o negócio jurídico14 passa a ser entendido como
um fenômeno jurídico social, pois não se avaliam, nos casos de uma lide, apenas seus
pressupostos formais: vontade, objeto e forma, mas, nessa nova fase do direito civil
brasileiro, na qual os interesses privados e a vontade das partes, embora núcleos das
relações jurídicas privadas, encontram-se limitados pelo interesse de ordem pública,
pela ética e pelas garantias e pelos princípios constitucionais.
O Artigo 104 do Código Civil Brasileiro traz os requisitos essenciais para que
os contratos, em geral, sejam válidos. São eles: que o agente seja capaz e tenha
legitimação legal para o negócio que está praticando, que o objeto seja lícito, possível
e determinável, e se houver uma forma prescrita em lei, essa deve ser observada.
Podemos afirmar que ao lada dessas exigências estão: que a declaração de vontade
seja livre e consciente e que se respeite a boa-fé objetiva, pois em muitos casos, a
12
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 8-9.
Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães Marques. O princípio contratual da boa-fe. O
direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, volume 25, Janeiro-março de 2006, p. 5390.
14 Instituto jurídico advindo do direito germânico e incorporado ao Código Civil de 2002.
13
ausência desse elemento ético-objetivo (por ser analisado em face das circunstâncias
fáticas) implica na anulação do contrato.
Essa mudança nos leva a uma segunda concepção de contrato: a objetivista
ou social, que em termos práticos, implica na adoção de novos princípios contratuais
de forma a limitar os clássicos princípios oitocentistas: o princípio da função social dos
contratos; o princípio do equilíbrio econômicos dos contratos – vedação ao abuso do
poder econômico e da lesão; e o princípio da boa-fé objetiva. Destarte, um contrato,
por esse novo paradigma, não ficaria circunscrito apenas à vontade das partes, mas
sobretudo, a imperativos éticos limitadores dos abusos das partes, inscrevendo neles
regras gerais de lealdade e confiança entre as partes. Em outras palavras, o contrato
passa a ter uma concepção material e não apenas formal, exigindo-se um agir ético
dos envolvidos na relação jurídica determinada, perdendo assim, como outrora
claramente delineada, seu caráter de relação privada, na medida em que o poder
público passa a ter ingerência sobre essas relações com base nos postulados éticos
citados.
b) o contrato dentro das sociedades policontexturais.
Vivemos numa era, segundo Gunther Teubner, de policontexturalidade,15 isto
é, vivemos numa época de hipercomplexidade, pela qual o vínculo jurídico que une as
partes de uma relação, envolve um choque com os mais variados contextos
discursivos de uma sociedade. Nesse sentido, o professor da Universidade de
Frankfurt, vem defendendo que o vínculo jurídico deveria levar em conta não apenas a
vontade, mas os discursos sociais que circunscrevem os sistemas sociais em que as
respectivas declarações de vontade das partes têm origem.
O novo paradigma do contrato insere-se entre dois projetos de sociedade
que não conseguiram atingir seus objetivos: o projeto de um Estado de Bem-estar
social16 e o de um Estado mínimo, neo-liberal, ou com reduzido grau de intervenção na
esfera privada. Não a mão invisível, nem o Estado garantidor foram levados a cabo
como projetos edificantes de uma sociedade democrática. No lugar de ambas as
concepções, surgem novas teorias que pretendem preencher a lacuna jurídico-política
TEUBNER, Gunther. Mundos contratuais: o direito na fragmentação de regimes de private
governance. In: Idem. Direito, sistema e policontexturalidade. São Paulo: UNIMEP, 2005, p.
269-300.
16
“a conseqüência desse tipo de medidas é que as relações sociais passam a ser mediadas por instituições
políticas democráticas, em vez de permanecerem dependentes da esfera privada” (PRZEWORSKI, Adam.
Capitalismo e Social-Democracia. São Paulo: Cia. das Letras, 1989, p, 247, apud WERNECK
VIANNA, Luiz et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 1999, p. 17).
15
desses projetos, um bom exemplo, é a Law and Economics cujo principal expoente é
Richard Posner, o qual tem por orientação básica fornecer um novo critério de justiça
teleológica as relações civis, substituindo o critério de justiça, clássico, do utilitarismo,
pela fórmula de riqueza geral da sociedade. Todos esses projetos, por assim dizer,
ficam prejudicados por uma sociedade globalizada e com uma progressiva
complexificação das relações nos mais diversos níveis sociais.
Nesse sentido, pensar o contrato num contexto de uma sociedade
policontextural, mas precisamente, quer retratar o fato de que as sociedades
ocidentais modernas criaram sistemas sociais altamente especializados para
responder mais eficientemente aos problemas sociais surgidos ou simplesmente para
ampliar o desenvolvimento do conhecimento e da tecnologia. Assim, um contrato pode
e estará muitas vezes, circunscritos a determinados contextos plurais. Tais contextos
demandas do jurista uma compreensão que não se reduz a interpretação legal, pois
até mesmo para empreendê-la, será necessário compreender os demais contextos
envolvidos. Como num contrato educacional, médico, de prestação de um serviço,
numa operação econômica bancária ou no mercado de capitais, numa fusão ou numa
aquisição de uma empresa, e etc. Cada um desses contextos, subdivide-se em outros
mais. No caso médico: a obstetrícia, a cirurgia plástica, as cirurgias em geral, a
anestesiologia e etc.17
Por essa razão que citando a Jacques Derrida, Gunther Teubner afirma que
“o laço da obrigação ou da relação de obrigação não existe entre aquele que dá e
aquele que recebe, mas entre dois textos (entre dois 'produtos' ou 'criações')”. 18
Sustenta o autor que o contrato deve ser pensado sob um novo paradigma. Um
paradigma que permitisse contemplar as relações jurídicas contratuais sob uma
perspectiva relacional abrangente e complexa.
Assim, um contrato, dentro de uma sociedade policontextural deve ser
pensando como um instituto que vincula uma série de discursos que muitas vezes
entram em colisão entre si, pois os sistemas sociais se contraem, encolhem,
17
A hipercomplexidade de realidade necessita de uma abordagem que compreenda o objeto
de estudo em sua totalidade. Neste sentido, nossa abordagem segue o método complexo: “o
paradigma da complexidade não ‘produz’ nem ‘determina’ a inteligibilidade. Pode somente
incitar a estratégia/inteligência do sujeito pesquisador a considerar a complexidade da questão
estudada. Incita a distinguir e fazer comunicar em vez de isolar e de separar, a reconhecer
traços singulares, originais, históricos do fenômeno em vez de liga-los pura e simplesmente a
determinações e leis gerais, a conceber a unidade/multiplicidade de toda entidade em vez de
hetegeneizar em categorias separadas ou de homogeneizar em indistinta totalidade, incita dar
conta dos caracteres multidimensionais de toda realidade estudada” (MORIN, Edgar. Ciência
com Consciência. Tradução de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dória. Rio de
Janeiro: Bertrand, 2000, p. 334).
18 DERRIDA, Jacques. Babylonische Türme: Wege, Umwege, Abwege. In: HIRSCH, A. (ORG.)
Übersetzung und Deskonstruktion. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 1356, Apud:
TEUBNER, Gunther. Op. cit., p. 271.
diminuem, especializam-se em uma função, um código, externalizando o resto que lhe
é estranho, que não compartilha sua razão própria. O que nos leva a tese central do
autor: a unidade do contrato se fragmentou em um jogo sem fim de discursos.19 E
portanto, deve ser pensado como uma junção de projetos em seus respectivos
mundos sociais, que englobaria três momentos: primeiro, um acordo produtivo que
vincula as partes envolvidas, isto é sempre versará sobre troca relacional que envolve
uma dada atividade (produção distribuição ou serviços em tecnologia, ciência
medicina, jornalismo, esporte, turismo, educação e etc.); segundo, o contrato
reconstrói-se no mundo econômico como um acordo rentável e um projeto
empreendedor e por último, o contrato reconstrói-se no mundo jurídico como um
compromisso que vincula por determinado tempo as pessoas nele envolvidas.
Diz o autor que o contrato como projeto discursivo deve ser compreendido
como o laço que “[...]não vincula apenas a vontade de ambos os parceiros, mas sua
conversação; ele vincula o sistema social que se edifica entre eles”.20 Assim, por
exemplo, um contrato que envolva uma atividade cirúrgica invasiva de natureza
estética, implica não apenas a anuência do médico-cirurgião em fazer a intervenção e
a do paciente a se submeter a mesma com vista de um resultado favorável, mas
extrapola a este consenso da parte para vincular uma prestação médico-científica, um
acordo econômico e um negócio jurídico temporal. O instituto do contrato, aponta
Teubner, é reconstruído sob os diversos sistemas sociais que por ele são acoplados:
medicina, economia e direito. O direito afirma que esse contrato é de resultado, fato
que vincula o cirurgião a obtenção de um resultado pretendido pelo paciente, isto
ocorre em razão da tradução desse contrato na esfera jurídica consumerista. Do ponto
de vista médico, a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica erigiu-se contrária a esse
entendimento, de tal modo que O Conselho Federal de Medicina expediu a Resolução
CFM No. 1.361 de 2001, que em seu Art. 4º. diz: “o objetivo do ato médico na Cirurgia
Plástica como em toda prática médica, constitui uma obrigação de meio e não de fim
ou de resultado”. Em entrevista, para a SBCP, o consultor jurídico do órgão afirma:
“Há um desconhecimento por parte do Poder Judiciário das questões da classe
médica. Isso se deve em boa parte porque a medicina é uma ciência própria, com
conceitos e termos essencialmente técnicos, que para serem analisados pelos juízes
de direito nos casos de demanda ajuizados por pacientes, dependem integralmente de
peritos e auxiliares médicos”.21
19
Cf. Idem. Ibidem, p. 279.
Idem, Ibidem, p. 283.
21 FERREIRA, Luiz Otávio Rodrigues. A cirurgia plástica nos tribunais: estétic vs. reparadora.
Plastiko’s. Órgão Oficial de Divulgação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica. [S.l] [200], p. 11.
20
A simples narrativa do caso acima, dos dilemas que compõem um contrato
de cirurgia plástica, nos leva a referendar inicialmente a tese do professor de
Frankfurt: o contrato outrora descrito não pode ficar circunscrito a uma esfera
meramente subjetiva, senão deve ser analisado dentro da perspectiva discursiva que
une tanto o entendimento jurídico da questão como a realidade médico-científica. O
contrato numa sociedade policontextural está concomitantemente situado sob o âmbito
de vários sistemas sociais: o da ciência, o jurídico e o econômico, se levarmos apenas
em consideração o caso descrito acima.
A tese que queremos analisar nesse projeto é a proposta de uma nova forma
de vislumbrar as relações jurídico-negociais. Ela envolve segundo o autor, não apenas
uma concepção subjetivista ou objetivista do contrato, mas uma relação sócio-jurídica
que embarque a pluralidade dos discursos e contextos nas quais as relações estão
compreendidas. Nesse sentido, para citar uma última vez ao autor, o nosso século
deverá ser marcado como aquele na qual a justiça será pensada não a partir apenas
dos indivíduos, mas da pluralidade discursiva que compõe essa mesma sociedade.22
Neste ponto, Teubner traz questionamentos interessantes: quais são os
recursos cognitivos que o direito dispõe que poderiam capacitá-lo a decidir entre uma
racionalidade econômica, política, científica ou moral? E ainda, tais recursos seriam
suficientes para consolidar uma capacidade aglutinadora do direito sobre a sociedade,
visto que o procedimento é uma construção idiossincrática de cada uma dessas
respectivas realidades (econômica, política, científica, moral e etc.)?
Esse projeto propõe o estudo de uma nova forma de contemplar as relações
jurídicas negociais de forma inédita no direito brasileiro, pois as teorias jurídicas
nacionais não atentaram ainda para a concepção dos contratos sob a perspectiva
comunicativa e inter-relacional entre sistemas sociais diversos.
Metodologia
A base metodológica para a abordagem desse projeto, adota a toeira dos
sistemas sociais como referencial teórico para sua compreensão e desenvolvimento,
quer na identificação dos problemas de colisão discursiva, quer para fundamenta uma
nova concepções contratual em face da pluralidade discursiva.
Neste sentido, a teoria dos sistemas, que tem por base os escritos de Niklas
TEUBNER, Gunther. “Altera pars audiatur: o direito na colisão de discursos”, in LINDGREN
ALVES, J.A. et al. Direito e cidadania na pós-modernidade. São Paulo: UNIMEP, 2002, p.
108 e ss.
22
Luhmann, sustenta que os sistemas sociais são formados por especializações
comunicativas de uma sociedade. Luhmann identifica a comunicação como elemento
que forma os sistemas sociais, isto é, os sistemas sociais são sistemas cujos elementos
representam a própria comunicação.23 Fixemos inicialmente a máxima luhmanniana:
“sistemas físico-psíquicos percebem e agem, sistemas sociais comunicam”. A teoria
parte do pressuposto de que a sociedade é formada essencialmente por enlaces
comunicativos e não por ações individuais. Tal pressuposto metodológico reside no fato
de ser deveras complexo explicar como a consciência afeta o direito e vice-versa (ou
melhor, como a opinião pessoal de um juiz, por exemplo, suas convicções fundadas em
sua história de vida, suas ideologias políticas, sua formação acadêmica, podem vir a
afetar a decisão judicial e, no sentido inverso, como a jurisprudência, as leis e a doutrina
jurídica afetam a concretização da decisão judicial).
Por isso, é consenso entre os que compartilham dessa teoria que os seres
humanos, que percebem as coisas em nível da psique, constituem apenas o meio dos
subsistemas sociais e da sociedade como um todo. Um sistema social não pode pensar,
mas também um sistema psíquico não pode comunicar, isto porque ambos são sistemas
auto-referencialmente fechados e possuem, cada qual, sua forma própria de se autoreproduzir. Ambos coexistem apenas por estímulos recíprocos.24 Por isso, tanto a ação
A teoria luhmanniana é auto-lógica, pois toda descrição da sociedade ocorre dentro da própria
sociedade. Com isso queremos afirmar que para descrever a sociedade é preciso descrever a própria
teoria, que é a base da descrição da sociedade. A sociologia tradicional, segundo Luhmann, peca em não
conseguir levar avante tal empreendimento (de explicar a sociedade) em razão da limitação imposta pela
adoção das seguintes hipóteses: a) tem com ponto de partida a idéia de que a sociedade é composta por
seres humanos concretos e das relações entre eles; b) logo, em decorrência dessa primeira hipótese advém
uma segunda: a sociedade só pode ser constituída ou integrada como resultado de um consenso entre os
seres humanos, através da concordância de suas opiniões e objetivos; c) sociedades existem como
unidades regionais ou territoriais, por isso a dificuldade de assumir a comunicação como elemento
teórico; d) por fim, as sociedades podem ser observadas de fora.
24
“Não significa que não exista reciprocidade ou que tais interconexões não possam ser
observadas(...), [senão que] significa que um deve ter em conta o fato de que os efeitos podem surgir
somente através da cooperação do sistema que os experimenta. (...) São sistemas opacos um para o
outro. Uma conseqüência disto reside em que a consciência somente contribui para a comunicação
com ruído, confusão e perturbação, e vice-versa”. (LUHMANN, Niklas. ¿Qué es Comunicación?
Trad.: Miguel Chávez et al. Santiago: Universidad de Artes, Ciencias y Comunicación - UNIACC.
Revista Talon de Aquiles, Outono de 1995, nº1). “Aqui a tradicional vinculação da idéia de autoreferência da consciência como a base da operação é abandonada. Deste modo, a teoria do sujeito da
consciência (no sentido de subjectum, hypokeimenon) e com isso a primazia da diferença
epistemológica entre sujeito e objeto é rejeitada. Ao contrário, dois tipos de operações são
distinguidos a auto-reprodução e a observação” (LUHMANN, Niklas. “The unity of the Legal
System”, in: TEUBNER, Gunther. Autopoietic Law: a new approach to law and society. Berlim;
Nova Iorque: de Gruyter, 1987, p. 13).
23
como a comunicação não podem ser separadas.25
A comunicação, assim apresentada, deve ser compreendida como uma junção
de três momentos (inseparáveis na prática)26: informação (Information); mensagem
(Mitteilung) e compreensão (Verstehen). A comunicação é o elemento básico para a
existência da sociedade, isto é, para existir sociedade, é necessário pressupor a
existência de atos comunicativos. As diversas percepções somente podem compartilhar
experiências com a utilização de uma linguagem que as conecte. Na medida em que isso
acontece, é possível construir uma realidade separada da percepção individual, ou seja,
alter e ego podem compartilhar experiências sobre o seu próprio agir e sobre o agir de
seus semelhantes. A linguagem é, portanto, o elemento que permite uma acoplagem
estrutural entre percepção individual e comunicação social, sem ela não existira algo
como uma realidade social.
Mas nas sociedades contemporâneas há várias espécies de comunicações sobre
os mais variados assuntos, algumas exercendo uma função. Numa sociedade moderna e
democrática alguns entendimentos podem ser relativizados (tolera-se o dissenso),
enquanto outros precisam de um grau mínimo de previsibilidade quanto ao que se pode
ou não aturar como desvio do padrão. O sistema tem por função o controle das
expectativas e executa essa função através do controle seletivo de suas comunicações.
Por isso, os subsistemas sociais, como o direito, têm por função precípua reduzir a
complexidade do mundo social (Umwelt), através da adoção de um código seletor do
que diz respeito ao sistema e de uma programação que seleciona ativamente num
procedimento específico de tratamento.
O código funcional, que é o núcleo central do sistema, atua como um
mecanismo seletor que possibilita o direito reduzir a complexidade do mundo social,
“Eu vejo o problema no fato que a comunicação e a ação não podem ser separadas, não obstante
elas possam ser distinguidas (...) [na verdade,] sistemas sociais são decompostos em ações, e por essa
redução adquirem a base para conexões que servem para continuar o curso da comunicação”
(LUHMANN, Niklas. Social Systems. Tradução de John Bednarz Jr e Dirk Baecker. California: Stanford
University, 1995, p. 138-139) ou ainda: “O sistema comunicativo da sociedade é, nesse sentido, um
acoplamento estrutural com sistemas de consciência. Apenas através da consciência [...]que a sociedade
pode influir sobre o seu meio. Somente dessa forma é possível, com base num sistema comunicacional
operacionalmente fechado da sociedade [como o direito] construir uma alta complexidade, a qual se
atualiza sob a forma de uma novidade [Überraschung], quer dizer, de uma informação. O aniquilamento
da forma de vida física e da consciência não mais produziria uma irritação para a comunicação, a qual
pereceria. (LUHMANN, 1993, p. 444).
26
“O que é proferido não apenas é selecionado, mas igualmente já é uma seleção – isto porque é
proferido. Por isso comunicação não deve ser vista como duas partes, mas como um processo de seleção
de três partes” (LUHMANN, 1995, p. 140).
25
controlar sua produção (criação de normas jurídicas), delimitar sua esfera de
abrangência pelo programa da norma27 e influir sobre o seu funcionamento (papel de
interpretação realizado pela dogmática jurídica). Por isso, a primeira função do código é
permitir a diferenciação do sistema com relação à missão específica do direito. A
segunda é assegurar a reprodução autopoiética do sistema, quer dizer, a clausura da
coerência na reprodução. O código funcional permite estabelecer o tratamento das
expectativas normativas sob o ângulo dominante de saber se ele é compatível ou não
com o tratamento das expectativas realizadas até então.28
A comunicação do sistema jurídico atua, dessa forma, através de um processo
de distinção, quer dizer, separando o designado e o distinguindo de um fundo. O direito
prevê, inicialmente, a expectativa, não levando em conta a materialidade do fato, senão
através de um mecanismo abstrato que distingue o que pode ser aturado como desvio e
o que não pode ser aturado. Isso é averiguado no interior de uma comunicação por meio
do código do direito/não-direito (Recht/Unrecht).29 O direito portanto define seu
universo através de um código, que diferencia aquilo que faz, daquilo que não faz parte
de sua comunicação.
A comunicação do sistema jurídico passa a ser especializada, não importando –
do ponto de vista interno ao sistema –, por exemplo, a informação de que um dos
partícipes de uma relação “chorou” em razão de um constrangimento, mas apenas, se
houve um constrangimento e se este ato afetou uma expectativa fundada nos direitos da
personalidade, ou seja, se houve um dano moral. A informação de que a parte chorou
não integra um argumento válido do ponto de vista interno ao sistema jurídico porque
não pode ser entendida em termos de direito/não-direito (nem imediatamente como
através da abstrata distinção entre lícito e ilícito, em poucas palavras, não se constitui
“[programa diz respeito] [`]as ações mediante as condições que devem supor ou as
conseqüências que se devam alcançar, ou ambas as coisas. Paralelamente, se podem distinguir os
programas condicionais dos programas finais. Por meio destas reduções – não somente de ações gerais,
senão de ações determinadas, ou ações que podem determinar-se como corretas – a diferença entre
sistema e meio adquire uma forma ‘operável’ para o sistema” (LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales.
Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos, 1998, p. 195).
28
Cf. LUHMANN, Niklas. Le droit comme système social. Paris: Droit et Société – Revue
Internationale de Theorie du Droit et de Sociologie Juridique, nº 11/12, 1989, p. 58.
29
Todos os subsistemas sociais constituem-se, segundo Luhmann, através da adoção de um
processo de redução da complexidade. Tome por exemplo, um contrato, que é uma acoplagem estrutural
do sistema jurídico com o sistema econômico: o contrato é um ato econômico, mas do ponto de vista
jurídico, a compra e venda é regida por pressupostos e requisitos de validade. O direito visualiza a relação
contratual como sendo meramente jurídica, separando os interesses, num primeiro momento, de fundo
econômico. No entanto, para players do mercado importa mais as conseqüências econômicas que poderão
advir dele.
27
como um fato jurídico). O tema é definido dentro de seus limites por meio de regras de
seleção cujos temas podem ser aceitos ou rejeitados, este trabalho é feito por meio do
código do sistema. Com a adoção de um código, o sistema fecha-se operacionalmente.30
O código do sistema jurídico é que possibilita o sistema criar seus limites de
atuação, além de especificar sua função, que consiste em estabilizar as expectativas de
comportamento.31 O código do sistema é o que fornece sentido à comunicação. A
comunicação jurídica, expressa através do ato jurídico, cria a unidade do sistema, em
outras palavras, possibilita que o sistema se organize, mas não só se organize, senão que
se auto-organize tendo em vista que uma comunicação segue a outra de forma
recursiva.32
A interação dos elementos do sistema através de um código, que ao mesmo
tempo delimita e participa da organização, permite ao sistema criar para si um espaço de
observação própria da realidade. Semelhante ao que ocorre com os sistemas psíquicos,
os (sub)sistemas sociais – aqui incluído o sistema jurídico – constroem sua realidade.
O código jurídico permite que o direito venha a criar sua identidade, que por si
não é simplesmente criadas por essa distinção. Trata-se de uma condição sine qua non
para que o sistema jurídico consiga separar o jurídico do não-jurídico. A positividade do
direito33 emerge como uma real possibilidade de autodeterminação de suas próprias
operações sem interferência direta de outros códigos funcionais como o da política
(poder-não-poder), da economia (ter/não-ter, lucro/prejuízo), dos vínculos afetivos
(amizade/inimizade). O afastamento dessas interferências constitui a passagem outrora
narrada por Weber como característica do direito moderno, baseado numa abstração de
Segundo Luhmann, tudo o que penetra no interior do sistema jurídico, em suas comunicações,
deve ser considerado como legal ou ilegal e aquilo que não se conforma a esta codificação compete
apenas ao direito como uma questão prévia ao êxito do que se refere como legal ou ilegal (LUHMANN,
1989, p. 57).
31
“A primeira função do código é permitir a diferenciação do sistema com relação à missão
específica do direito. A segunda é assegurar a reprodução autopoiética do sistema, quer dizer, a
clausura da coerência na reprodução. Ele permite estabelecer todo o tratamento das expectativas
normativas sob o ângulo dominante de saber se ele é compatível ou não com o tratamento das
expectativas realizadas até aqui” (Id., Ibid., p. 58).
30
A comunicação permite criar a idéia temporal, pois se me refiro a um ato passado ou a uma
comunicação passada, atualizando-a como referência, no qual essas comunicações/ações servem como
parâmetro para enquadrar uma comunicação/ação presente, eu posso predizer, com certo grau de
segurança, o que se pode esperar no futuro, principalmente no que se refere as comunicações jurídicas
(atos jurídicos – processuais/materiais).
33
Positividade, nesse sentido, quer dizer a capacidade do sistema jurídico de se afirmar perante o
meio ou de re-afirmar uma conseqüência para uma expectativa normativa violada por um comportamento
fático.
32
uma diferenciação funcional, em detrimento das sociedades pré-modernas em que se
delimitava o direito em virtude da diferenciação por segmentos sociais.
Se o fato de dispor exclusivamente do código-diferença ‘lícito/ilícito’ conduz
ao fechamento operacional, a escolha entre lícito e ilícito é condicionada
pelo ambiente. Por outro lado, a autodeterminação do direito fundamenta-se
na distinção entre expectativas normativas e cognitivas, que só se tornou
clara a partir da codificação binária da diferença entre lícito e ilícito
exclusivamente pelo sistema jurídico. Com base na distinção entre normativo
e cognitivo, o fechamento operativo do sistema jurídico é assegurado e
simultaneamente compatibilizado com sua abertura ao meio.34
O sistema jurídico é um subsistema que tem por função reduzir a
complexidade, mas como sistema possui elementos que o tornam autônomo em relação
às demais esferas (subsistemas) comunicativas da sociedade. Por isso, o código
funcional feche o sistema operacionalmente, na medida que permite que ele mesmo crie
suas estruturas, as modifique, e dite os limites de sua aplicação. É porntanto um sistema
autopoiético.
Autopoiesis define-se como reprodução recursiva de um dado sistema a partir
de suas próprias estruturas. Um sistema auto-reprodutivo define, por si, os limites de
sua própria mudança estrutural a partir de sua organização, em que as pressões externas
funcionam apenas como elementos “modeladores” das mudanças internas. O termo
autopoiesis foi criado pelos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela que, no
campo da biologia e da neuro-psicologia tentaram responder a seguinte indagação:
como se pode definir um ser vivo? O que define a vida?
Para responder a uma questão complexa como esta, quanto maior o número de
características, maior poderá ser o número de exceções que comporta cada item, por
isso devia partir de uma idéia simples, “muito simples e potencialmente complicada”.35
A organização36 é a primeira chave para esta compreensão, e Maturana a define como
uma “relação entre componentes que definem a identidade de classes de um sistema”,37
34
NEVES, 2007, p. 135-136.
MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. A Árvore do Conhecimento – as bases
biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. São Paulo: Palas
Athena, 2001, p. 50.
36
“Entende-se por organização as relações que devem ocorrer entre os componentes de algo, para
que seja possível reconhecê-lo como membro de uma classe específica” (Idem, p. 54).
37
MATURANA, Humberto. Cognição, ciência e vida cotidiana. Organização e tradução de
Cristina Magro e Victo Paredes. Belo Horizonte: UFMG, 2001, p. 76.
35
quer dizer com isso que organização pressupõe uma relação entre elementos que por si
criam uma identidade. Organização, portanto, cria identidade. A estrutura38 de algo,
pelo contrário, é definida pela relação dos componentes entre si de forma particular.
Assim, uma mesa, para ser mesa, precisa preencher alguns requisitos como ter uma
superfície plana, algum suporte, tudo isso com certa relação de dimensão. Quando
alguém corta um pedaço dessa mesa, ela não deixa de ser mesa, mas sua estrutura foi
alterada, este pedaço de madeira arrancado tem uma relação particular com a mesa
como um todo. Agora, se esta mesa é serrada ao meio, já não há mais mesa, pois a
organização foi afetada.
Quando falamos em seres vivos, estamos atribuindo a eles algo que os define
como uma classe. Então, qual é a organização que define os seres vivos como classe?
Para Maturana e Varela, o que define os seres vivos é a característica de produzirem de
forma contínua a si próprios, e essa forma de organização é chamada autopoiética. Os
componentes moleculares de uma unidade viva devem estar relacionados numa rede
contínua que produz seus próprios componentes, isso ocorre em nível do metabolismo
celular. Esse metabolismo produz os componentes através de matéria e energia
provenientes do meio, mas a natureza do que é produzido com essa “matéria-prima” é
um resultado da rede de interações própria do ser vivo. Alguns componentes formam
uma fronteira, ou seja, um limite para essa transformação, essa clivagem limítrofe nos
seres vivos é dada pela filtragem da membrana celular. No entanto, essa membrana não
apenas dita o limite das transformações, como igualmente participa desse processo. Por
isso, um ser vivo se distingue do meio em que vive porque embora por ele seja
condicionado, pode afirmar-se perante o mesmo, dele se distinguindo.
A autopoiesis do sistema jurídico não é da mesma natureza da dos seres
vivos, mas guarda com ela uma correlação que permite fazer essa transposição: o
direito, como um subsistema da sociedade, é capaz de reproduzir a si mesmo, de
controlar a aplicação de seus elementos, de delimitar seu âmbito de atuação, e de
permitir que o meio o influencie, por meio através de estímulos externos. Sob a
perspectiva de um sistema autopoético, as mudanças, às quais o sistema jurídico está
sujeito, não podem ser compreendidas como um produto direto de uma evolução
social geral, senão que devemos conceber estas mudanças levando em conta um jogo
freqüente de co-evoluções entre o direito e o seu meio social.
“Entende-se por estrutura de algo os componentes e relações que constituem concretamente
uma unidade particular e configuram sua organização” (MATURANA e VARELA, 2001, p. 54).
38
Com a teoria luhmanniana, a autopoiesis deixa de ser unicamente uma teoria
explicativa da vida e da percepção, para tornar-se uma teoria complexa e avançada dos
sistemas sociais. A incorporação de novos conceitos para explicação permite a ele
observar que os sistemas sociais não possuem capacidade de se autoproduzir, mas
igualmente de auto-observar seu funcionamento (reflexividade) e de delimitar sua esfera
de abrangência (reflexão). Desse modo, o sistema jurídico torna-se autônomo em
relação ao meio, na medida em que não será mais o monarca, ou os nobres, ou um líder
político que deterá o poder de aplicar as leis ou mesmo de criá-las à conveniência de
seus interesses, senão que o sistema jurídico passa a controlar a partir de uma função
(dupla)39 o seu funcionamento.
Autopoiesis do sistema jurídico é sinônimo de autonomia operacional do
direito sem a influência da política ou da economia, fato que implica uma dupla
afirmação: a) o direito somente pode responder ao seu meio (sociedade) de forma
eficiente se possui a capacidade de diferenciar sua comunicação das demais
comunicações que fazem parte de seu meio, isto é, se consegue selecionar a
comunicação apta a “entrar” no sistema jurídico, mas sem perder sua própria referência.
Numa metáfora com a autopoiesis de primeira ordem (biológica): se os seres vivos
fossem sistemas abertos, nunca se afirmariam perante o meio, mas seriam
completamente mutáveis em razão dos diversos fatores que se lhe apresentam. Em
outras palavras, se o direito fosse um sistema aberto ao meio, perder-se-ia nas disputas
políticas, nos debates religiosos, na subserviência aos interesses econômicos e etc. A
autonomia do direito é requisito para que possa responder aos demais sistemas sem que
se destrua na racionalidade desses mesmos sistemas (eqüidistância, tratamento
igualitário, altera pars auditur, isenção e etc., são idéias que traduzem uma necessidade
funcional do sistema); b) ao mesmo tempo é preciso que o sistema esteja apto a
responder e a compreender as demandas. Autopoiesis implica fechamento operacional
do sistema e abertura cognitiva. Se o sistema jurídico não possuir estruturas que
possibilitam a compreensão das demandas das mais diversas esferas (setores/sistemas)
da sociedade, não estará apto a decidir sobre os conflitos.
Um sistema jurídico em que as demandas jurídicas são decididas conforme o
poder político, conforme uma lógica de mercado, conforme interesses que não podem
“As comunicações jurídicas possuem uma dupla função como operações no interior do sistema
jurídico: serem fatores de produção e garantia da manutenção de suas estruturas” (LUHMANN, Niklas.
Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993, p. 49).
39
encontrar justificativa do ponto de vista da autonomia interna do direito, é um sistema
aberto e não autopoiético, pois estaria suscetível a qualquer racionalidade: poder,
dinheiro, conhecimento e etc.. Chamamos, na teoria dos sistemas esse fenômeno de
corrupção sistêmica.
Corrupção sistêmica ocorre quando o sistema jurídico passa a decidir os
conflitos não mais com base na distinção direito/não-direito, senão que trata a distinção
em suas operações internas a partir de outra racionalidade (outro código funcional)
como o poder/não-poder ou o ter/não ter, levando a uma alopoiesis.40 A Law and
Economics que tem forte apelo nos EUA implicam, nesse sentido, um risco a
racionalidade jurídica de solução dos conflitos.
Segundo Luhmann, a autopoiesis define-se por uma sucessão de etapas: a autoreferência, a reflexividade e a reflexão. São, portanto, três os componentes
fundamentais dessa operação: distinção da diferença, construção de uma posição que
distingue o selecionado do meio e o estabelecimento de uma unidade inseparável entre
essa posição e essa diferença.41
A auto-referência elementar caracteriza-se pela capacidade do sistema
produzir seus próprios elementos constitutivos, separando o designado de um fundo
(meio). Isso ocorre simplesmente com a adoção de um código funcional. O sistema
possui a capacidade de criar normas e modificá-las, bem como, a partir delas, delimitar
a esfera do agir, criando uma comunicação específica para controlar as defraudações das
expectativas sociais generalizadas.42
Alo, do gr. állos, é, o 'outro, um outro; diferente; estrangeiro /estranho gr. Poíésis, 'criação;
fabricação, confecção; produção. Sobre esse ponto, verifique o texto de NEVES, Marcelo. De la
autopoiesis a la alopoiesis del derecho. Revista Doxa, Cuardernos de Filosofia del Derecho, No. 19,
1996, p. 403-420. Assim como, do mesmo autor: NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica.
São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 140 e ss. e NEVES, Marcelo. “E se faltar o décimo segundo camelo?
Do direito expropriador ao direito invadido.”, in ARNAUD, André-Jean e LOPES Jr., Dalmir (org.).
Niklas Luhmann: do sistema social a sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
41
Importante citar aqui a contribuição tributada por Luhmann a George Spencer Brown (Laws of
form. New York, 1972): “Esse funcionamento é compreensível em sua totalidade somente se se considera
uma segunda diferença. Em conexão com Spencer Borwn queremos falar de distinção (distinction) e
indicação (indication), quando se trata dessa operação específica. Os resultados específicos são diferença
e identidade. A distinção entre diferença e identidade será introduzida transversalmente na diferença entre
atualidade e possibilidade para controlar a possibilidade na operação”. (LUHMANN, 1998, p. 82).
42
Certa correlação pode existir entre esses conceitos e o defendido pelo autor inglês Hebert Hart.
No entanto, fica presso a estrutura do sistema como composto por um sistema de normas, sem destacar a
influência que o próprio procedimento exerce para reduzir a expectativa das partes – neste ponto, para
Luhmann, o procedimento é responsável pela redução da complexidade de expectativa das parte em
relação à decisão final – não se preocupa de como as regra secundárias se inter-relacionam com a doutrina
jurídica e as decisões judiciais para o fechamento (unidade) do direito. Então, para parafrasear o autor
40
Por reflexividade deve-se entender a característica criada pelo sistema de
poder fazer referência a um processo, ou seja, o sistema jurídico estabelece um
procedimento que é capaz de fazer referência a este próprio procedimento e não apenas
às condutas (expectativas generalizadas dentro do procedimento judicial), seria uma
espécie de auto-referência processual. O sistema jurídico, por si, controla o jogo de
argumentos e contra-argumentos utilizados pelas partes definindo até onde uma prova
pode ser apresentada, quais os prazos para os recursos, o momento correto para discutir
o mérito e etc.
Reflexão é o ponto chave da compreensão do conceito de autopoiesis do
sistema jurídico. Esse é o momento em que o sistema jurídico cria uma identidade, pois
o sistema é capaz de fazer referência ao seu próprio funcionamento ou a si mesmo e as
suas operações, o que se chama na cibernética de observação de segunda ordem.43
Significa que o sistema jurídico é capaz de refletir sobre sua própria função e limites de
aplicação de suas estruturas (normas) para, de forma mais eficiente, responder as
demandas sociais,44 no dizer de Gunther Teubner, trata-se de delimitar as reais
operações de produção das normas jurídicas concretas. Podemos igualmente chamar
essa operação de autodescrição.45
A distinção entre auto-referência e hetero-referência nestes casos é o que
permite a própria autopoiesis, e isto quer dizer: o sistema tem uma
visão[Seitenblick] real [gleichzeitig] de como ele opera em seu meio
existente e como pode orientar os efeitos de sua própria operação que nele
acontecem com uma espécie de controle cibernético. Donde se pode
distinguir formas altamente pretensiosas de auto-referência, sobre todas
aquelas [formas] de autodescrição do sistema. Com isso, acontece a
identificação do sistema como unidade e como descrição de suas
peculiaridades (de seu sentido e de sua função, e etc.) mas no interior do
próprio sistema. Tudo isso, precisamente como autodescrição, quando
acontece como operação no sistema, acontece como uma operação dentre
outras. Nós podemos chamar de reflexão esse modelo [utilizado] para o uso
de textos do sistema no interior do sistema.46
inglês, o conceito de direito não pode ser fornecido pela simples união das regras primárias com as
secundárias (Cf. HART, Hebert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Calouste Gulbekian, 2005, em especial capítulo V).
43
Cf.LUHMANN, 1993, p. 532.
44
“O sentido da descrição guiada pela teoria dos sistemas localiza-se, no estabelecimento de uma
relação entre a teoria do direito e a teoria da sociedade, o que implica dizer, uma reflexão teórico-social
do direito.” (LUHMANN, 1993, p. 24).
45
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução e prefácio de José
Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1993, p. 85-86.
46
LUHMANN, 1993, p. 53-54 [grifos do original].
Embora acabe sendo reducionista a tentativa de expor esse fechamento de um
ponto de vista empírico, no âmbito do direito privado, os enunciados emitidos pelo
Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal que organizou, até o presente
momento, quatro jornadas que tiveram por objetivo, interpretar o código civil. Esses
enunciados, construídos a partir de uma reflexão prática da aplicação da nova
legislação, fornecem um limite para aplicação dos artigos e dos institutos analisados.47
No Enunciado n. 25, por exemplo, emitido pela primeira jornada afirma: “O art. 422 do
Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases
pré-contratual e pós-contratual”. Enquanto o Código Civil determina que a boa-fé seja
observada na execução e na conclusão do contrato, a doutrina, consolidada, num
consenso geral doutrinário desse enunciado, fornece uma interpretação extensiva que
permite aplicar isso não só na fase anterior ao contrato, mas mesmo depois dele já ter
sido executado.48
Com isso, a reflexão permite um acoplamento estrutural entre o sistema
científico (ciência do direito) e a funcionalidade do sistema jurídico. A doutrina
contribui para a reflexão do sistema jurídico, descrevendo os limites da aplicação de
uma norma ou de como deve ser interpretado determinado conceito, mas essa relação
igualmente não é direta, pois o próprio funcionamento também opera limites à aplicação
da doutrina, criando-se assim uma relação circular e paradoxal. Trata-se de um círculo
auto-refencial entre a teoria e a prática jurídica, ambos se irritando mutuamente.49
Aqui está o cerne da teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann. O
sistema jurídico é um sistema operacionalmente fechado e cognitivamente aberto. O
fundamento de validade do sistema jurídico não é fornecido por uma norma jurídica
superior (hipotética transcendental), artifício utilizado por Hans Kelsen em sua teoria
pura do direito, nem pela junção de regras primárias (de obrigação) com regras
secundárias (de competência e/ou poder), mas pela própria constituição particular do
sistema, apenas para usar uma expressão de Teubner, por um enlace hipercíclico de
Esses enunciados são importantes na medida em que se incorporam nos manuais de diversos
autores e são utilizados por jurista, não só para seu aprendizado, mas para fundamento de suas pretensões
(seus argumentos).
48
Exemplos concretos da aplicação dessa interpretação podem ser obtidos na jurisprudência (AC
n. 70022177216 do TJRS) como também no texto de AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O princípio da
boa-fé objetiva nos contratos. In: Anais do Encontro Sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro. Série
Cadernos
do
CEJ,
Volume
20,
2002.
Disponível
em:
<<
http://daleth.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf>>.
49
Cf. LUHMANN, 1993, p. 543-544. Igualmente GARCIA AMADO, Juan Antonio. Sobre los
modos de conocer el derecho ou de cómo construir el objeto jurídico. Revista Doxa, Cuardernos de
Filosofia del Derecho, n. 11, 1992, p. 193-217.
47
normas jurídicas (estruturas), os atos jurídicos – materiais e processuais (elementos) e
da doutrina (identidade). O código funcional do sistema jurídico é direito/não-direito,
pois ainda que num primeiro momento o sistema selecione a partir de um modelo ideal
do que pode ser aceito ou não do ponto de vista das expectativas generalizadas, somente
com o transcurso de um processo judicial é que as pretensões de ambas as partes são
analisadas. As normas envolvidas irão justificar os argumentos apresentados pelos
sujeitos da relação jurídica, sejam essas normas advindas de uma lei, de uma súmula, de
uma decisão diretiva, as quais são submetidas a um procedimento juridicamente
controlado, e somente então é possível obter a quaestio juris.
Decerto que nesse operar de criação das normas jurídicas, as decisões dos
tribunais superiores estão mais aptas a produzir uma maior adesão, ou justificação, para
argumentos se comparadas com decisão de tribunais inferiores. Por isso, no centro do
sistema jurídico estão os tribunais superiores, os quais exercem sobre a periferia do
sistema um controle das decisões, um controle reflexivo ou uma auto-observação dos
procedimentos, bem como dos limites de atuação – auto-descrição (reflexão).50 Com
isso, podemos ver que o sistema jurídico realiza seu fechamento operacional pela
codificação, mas mantém-se aberto às influências políticas através da Constituição,
dialoga com a ciência jurídica através da utilização da doutrina, e utiliza as suas
próprias decisões como fundamento argumentativo, compreende o contrato vinculandose à economia, e etc., opera dessa maneira uma intricada rede co-relacional e coevolutivas através das mais variadas formas de acoplamento.
A validade do direito mistura-se com a própria legitimidade de suas decisões,
quando o procedimento jurídico é respeitado. A validade somente pode ser obtida pela
unidade do sistema jurídico, contemplando-o não como um sistema de normas, mas
como uma unidade, isto é, a validade do sistema jurídico é fornecido pela autopoiesis do
sistema, e por isso, compreende o direito não só do ponto de vista estático, mas
igualmente dinâmico, não o considerando como um sistema composto por normas, mas
como uma complexidade ordenada na sociedade, como um sistema comunicativo que
cria, controla e fundamenta as suas decisões.
A teoria dos sistemas autopoéticos na vertente luhmanniana preocupa-se em
descrever o sistema jurídico tal como ele opera numa sociedade diferenciada
funcionalmente, ao contrário das teorias jus-filosóficas que pressupõem determinadas
Cf. LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais no sistema jurídico. Revista Ajuris. Porto
Alegre: Ajuris, n. 49, ano XVII, julho de 1990, p. 149-168.
50
atitudes positivas a serem assumidas, como a diferenciação entre princípios e regras ou
a criação de “um novo raciocínio jurídico” para se alcançar decisões mais justas. Tratase, portanto, de uma teoria sócio-jurídica que embora tenha seu fundamento numa base
teórica abstrata, com conceitos relativamente sofisticados e, por vezes, exóticos para
uma linguagem jurídico-dogmática tradicional, espelham de forma realista e empírica as
relações do direito com seu meio social. No dizer de Luhmann, a justiça advém quando
o direito é capaz de responder a toda e qualquer demanda sem que os interesses alheios
a sua racionalidade influenciem a decisão judicial, pois essa ocorre quando o direito é
capaz de decidir casos iguais de forma semelhante.
3. Objetivos
Sistematizar as teorias atuais sobre a concepção contratual, explicitando seus limites;
Propor um novo paradigma – pela teoria dos sistemas sociais – da concepção teórica
dos contratos, bem como dos novos institutos e sua influencia nesse objetivo: a função
social dos contratos e a boa-fé que guia os contratantes;
Fornecer aos operadores do direito uma nova perspectiva de análise para a solução
de problemas sociais de modo que lhes permita uma melhor compreensão da
realidade social subjacente às decisões judiciais.
4. Metodologia
A pesquisa versará sob o fundamento teórico dos contratos que recentemente vem
sendo desenvolvido na Teoria Geral do Direito, avaliando o instituto clássico do
contrato, e a limitação de seus princípios, para então vermos como a nova concepção
de contrato pode contribuir para uma aplicação do direito de forma mais justa e mais
adequada aos casos concretos.
Para tanto, elegemos como objeto de análise qualitativa, casos que envolvam a
relação médico-paciente, pois entendermos que nestas relações existem muitas
questões controversas que pode levar a uma colisão discursiva.
4.1 Estratégias de Coleta de Dados
Será feito um levantamento teórico nas doutrinas nacionais e estrangeiras que versem
sobre a matéria contratual. Paralelamente, realizar-se-á uma análise de casos
concretos de forma qualitativa com a finalidade de se verificar os limites e a utilidade
da nova forma de tratar os problemas jurídicos que envolvem o novo paradigma
contratual trabalhado.
O levantamento dos dados será feito pela pesquisa jurisprudencial eletrônica nos
Tribunais de Justiça dos Estados e nos Tribunais Superiores. Os dados como servirão
ou não para demonstrar até onde a nova concepção dos contratos supera a visão
reducionista dos contratos visando uma nova forma de justiça discursiva para essas
relações que contemple não apenas as demandas das partes, mas as demandas dos
sistemas discursivos que o envolvem.
Delimitamos a abordagem empírica, de forma a oferecer uma melhor consistência e
unidade para o desenvolvimento teórico, centrando o levantamento nos julgados
relativos à área médico-sanitária. Essa pesquisa embora seja eminentemente teórica,
para a fundamentação de uma nova teoria contratual, a análise empírica ganha
especial destaque para a verificação, ainda que hipotética, das conseqüências que
eventualmente decorreriam através da superação de determinadas concepções
clássicas.
4.2 Estratégias de tratamento e análise
Esse projeto centra-se na análise de uma nova teoria contratual, a qual será
confrontada com as concepções clássicas desenvolvidas nos manuais e na prática
jurídica cotidiana. O direito comparado e a metodologia da teoria dos sistemas sociais
forneceram a base para o desenvolvimento da reflexão dessa pesquisa. Os dados
empíricos provenientes da análise de decisões judiciais serão confrontados com as
diversas perspectivas teóricas de modo a verificar até que ponto a decisão judicial
ficou alheia as nuances que envolvem os discursos de outros sistemas sociais, em
especial ao discurso proveniente da ciência médica, e/ou como ele pode melhor
responder a essas demandas que envolvam um contexto complexo de análise.
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